ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34165/2017

Дело № А40-28521/17

г. Москва

15 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Москвиной Л.А.,

судей:

Бекетовой И.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу 

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2017 года по делу № А40-28521/17 (153-245)

по заявлению ФГКУ ЦКВГ ФСБ России

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО «АРОСА», 2) АО «Единая электронная торговая площадка»

о признании не законными и отмене в части решение и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 10.01.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 14.02.2017;

от третьих лиц:

не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное казенное учреждение «Центральный клинический военный госпиталь федеральной службы безопасности Российской Федерации» (далее - ФГКУ ЦКВГ ФСБ России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ФАС России, ответчик), в котором, с учетом приятного судом изменения предмета спора в порядке ст. 49 АПК РФ, просит признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2016 года по делу № КГОЗ-498/16 в части признания Федерального государственного казенного учреждения «Центральный клинический военный госпиталь федеральной службы безопасности Российской Федерации» нарушившим пункт 1 часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отменить предписание Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2016 года по делу № КГОЗ-498/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017, принятым по настоящему делу, признано недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2016 года по делу № КГОЗ-498/16 в части признания Федерального государственного казенного учреждения «Центральный клинический военный госпиталь федеральной службы безопасности Российской Федерации» нарушившим пункт 1 часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Признано недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2016 года по делу № КГОЗ-498/16.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что ответчиком не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемого решения в обжалуемой части и выданного на его основании предписания.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными. 

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего. 

Как усматривается из материалов дела, ФГКУ ЦКВГ ФСБ России проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания (мясная, рыбная продукция) (номер извещения 0373100096516000438). 

ООО «АРОСА» обратилось с жалобой на действия ФГКУ ЦКВГ ФСБ России при проведении указанного аукциона, по результатам рассмотрения которой решением ФАС России от 23 ноября 2016 года по делу № КГОЗ-498/16 жалоба ООО «АРОСА» признана обоснованной, в действиях ФГКУ ЦКВГ ФСБ России признаны нарушения части 14 статьи 21, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

 ФГКУ ЦКВГ ФСБ России, аукционной комиссии ФГКУ ЦКВГ ФСБ России, АО «Единая электронная торговая площадка» выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительным (незаконными) необходимо установить наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств  установлена. 

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44 документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона. Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. 

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. 

Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии. 

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

Так, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки. 

Следовательно, требования документации должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам. 

Таким образом, из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. 

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе урегулирован в статье 66 Закона N 44. 

В силу части 2 статьи 66 Закона N 44 заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. 

При этом участник электронного аукциона должен подготовить первую часть заявки в соответствии с требованиями, указанными в частях 3 - 6 статьи 66 Закона N 44- ФЗ, и инструкцией по ее заполнению. 

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе. 

Из материалов дела видно, что Разделом 7 «Описание объекта закупки» документации об Аукционе установлены требования к показателям товара, так например: В пункте 2 «Икра красная зернистая»» установлено, что «свинец должен быть не более 1 мг/кг; ртуть должна быть не более 0,2 мг/кг; кадмий должен быть не более 1 мг/кг»; В пункте 3 «Колбаса сырокопченая» установлено, что «свинец должен быть не более 0,5 мг/кг; ртуть должна быть не более 0,03 мг/кг; кадмий должен быть не более 0,05 мг/кг; мышьяк должен быть не более 0,1 мг/кг»; В пункте 4 «Сосиски» установлено, что «свинец должен быть не более 0,5 мг/кг; ртуть должна быть не более 0,03 мг/кг; кадмий должен быть не более 0,05 мг/кг; мышьяк должен быть не более 0,1 мг/кг». 

Указанные требования соответствуют подпункту 3.1. Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" и п. 1.3 приложения № 1 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов» к СанПин 2.3.2.1078-01 от 01.01.2012 г., что не оспаривается ФАС России. 

По мнению антимонопольного органа нарушением ч. 1. ст. 64 Закона N 44-ФЗ является то, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства, испытаниях товара, и иные показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. 

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика, как основанные на ошибочном толковании законодательства о контрактной системе применительно к конкретным обстоятельствам дела. 

Техническая документация заказчика, не противоречит положениям Закона N 44- ФЗ. 

ФАС России не учтено, что в силу подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44 первая часть заявки на участие в электронном аукционе на заключение контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе. 

Тогда как в силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно содержать максимальные и (или) минимальные значения показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

Таким образом, в случае если документация о закупке содержит максимальные и (или) минимальные значения показателей, устанавливающих требования к закупаемым товарам (работам, услугам), то в первой части заявки участник закупки может указать либо конкретный показатель в пределах установленного диапазона либо указать диапазон параметра, в случае если конкретный показатель указать невозможно. 

Согласно подпункту 3.1 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (утв. решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 880), а также Технического регламента Евразийского экономического союза "О безопасности рыбы и рыбной продукции" (ТР ЕАЭС/2011) (принят Решением Совета Евразийской экономической комиссии) содержание ртути, кадмия, мышьяка в пищевой продукции должно соответствовать уровню, установленному приложением № 3 к Техническому регламенту «Гигиенических требований безопасности к пищевой продукции». 

Также в приложении № 1 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов» к СанПин 2.3.2.1078-01 от 01.01.2012 г. в пункте 1.3. «Рыба, не рыбные объекты промысла и продукты, вырабатываемые из них», приведены допустимые уровни токсичных элементов. 

Установление параметров товара в рамках значений показателей технического регламента не является безусловным основанием, свидетельствующим об ограничении конкуренции, так как товар с предложенными заказчиком параметрами может быть поставлен неопределенным количеством поставщиков, что подтверждают и имеющиеся в деле коммерческие предложения других лиц. 

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В нарушении указанных норм ответчиком не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемого решения в обжалуемой части и выданного на его основании предписания.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22 мая 2017 года по делу № А40-28521/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Л.А. Москвина 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 Ж.В. Поташова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.