ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14906/2023

Дело № А40-249076/22

г. Москва

18 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Валиева В.Р., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БССРЗ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2023г. по делу № А40-249076/22

по иску ООО "БССРЗ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к ГУП "Мосгортранс" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 10 941 756 руб. 46 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от  26.12.2022 №111;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 30.12.2022 № 99-13-1804/13, ФИО4 ЮЮ. по доверенности от 30.12.2022 № 99-13-1799/13, ФИО5 по доверенности от  17.02.2023 № 99-13-300/13;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БССРЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ГУП "МОСГОРТРАНС" о взыскании 10 780 310,24 руб. 24 коп. неосновательного обогащения, в том числе: 10 692 340 руб. 14 коп., процентов за вынужденное отвлечение денежных средств в погашение обязательств принципала в размере 87 970,10 руб., 135 418, 42 руб. проценты в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения 10 780 310,24 руб. 24 коп. за период с 02.09.2022 по 31.10.2022, проценты в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения 10 780 310 руб. 24 коп. с 01.11.2022 по день фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2023г. по делу № А40- 249076/2022 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "БССРЗ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на не полное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее  удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал  против удовлетворения апелляционной жалобы, в материалы дела представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, с указанием формулировки вопроса для эксперта, и представлением доказательства внесения денежных средств на депозит суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание предмет и основание иска  , а также установленные судом первой инстанции обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлено оснований для назначения судебной экспертизы, предусмотренных с ч. 1. ст. 82 АПК РФ.

В связи с чем, ходатайство истца об отложении судебного заседания для уточнения вопрос для эксперта, ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, также отклонено протокольным определением от 11.04.2023г.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.06.2021 между Государственным унитарным предприятием города Москвы «Мосгортранс» (Заказчик) и ООО "БССРЗ" (Генеральный подрядчик) заключен Гражданско-правовой договор № МГТ0133-21 на выполнение работ по строительству ледокола-буксира для нужд ГУП «Мосгортранс». 

Согласно п.3.1 договора общая стоимость работ составляет 173 607 884,56 руб., 2 а конечный срок выполнения работ - 02.06.2022 (п.4.3 договора). 

Пунктом 13.1 договора установлена обязанность истца предоставить ответчику безотзывную банковскую гарантию в размере 17 360 788,46 руб.

 В обеспечение исполнения своих обязательств по договору истец предоставил ответчику безотзывную банковскую гарантию от 02.06.2021 №21/0044/А8Т/КСБ/045044 на 17 360 788,46 руб.

 Данная гарантия выдана ПАО «Сбербанк России» (Гарант). 

29.07.2022 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № МГТ0133-21. 

08.08.2022 ответчик выставил в адрес истца претензию № 80-02-457/22 о взыскании неустойки и штрафа. Срок рассмотрения претензии 15 календарных дней с даты получения (пункт 15.3.1 договора). 

Претензия получена по электронной почте 08.08.2022, почтой 22.08.22, срок ответа 23.08.2022 и 06.09.2022 соответственно. 

Ответ на претензию направлен 16.08.2022 исх. № 1061/1 по электронной почте и 22.08.2022 почтой. 

Истец указывает, что на момент направления требования об уплате денежных средств по банковской гарантии у ответчика был ответ истца на претензию. 

В претензии указано, что ГУП «Мосгортранс» направило в адрес ПАО «Сбербанк России» требование от 25.08.2022 № 99-13-501 об уплате по банковской гарантии 10 692 340 руб. 14 коп. неустойки и штрафов, в связи с неисполнением обществом обязательств по договору. 

26 августа 2022 года ПАО «Сбербанк России» получено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 02.06.2021 №21/0044/Л8Т/КСБ/045044 в рамках гражданско-правового договора от 07.06.2021 №МГТ0133-21 на выполнение работ по строительству ледокола-буксира для нужд ГУП «Мосгортранс» на сумму 10 692 340 руб. 14 коп. 

Платежным поручением № 463304 от 02.09.2022 гарант выплатил ответчику 10 692 340,14 руб.

 Платежными поручениями № 2380 от 30.09.2022, № 1532 от 27.09.2022 истец в полном объеме погасил в свой долг перед гарантом по банковской гарантии в сумме 10 780 310,24 руб., в том числе: 10 692 340 руб. 14 коп. по требованию ГУП Мосгортранс, проценты за вынужденное отвлечение денежных средств в погашение обязательств принципала в размере 87 970,10 руб. 

Расторжение ответчиком договора в одностороннем порядке и взыскание с истца 10 692 340 руб. 14 коп. являются незаконными и необоснованными, поскольку нарушение сроков выполнения работ произошло исключительно вследствие просрочки самого ответчика (п.1 ст.406 ГК РФ). 

По мнению истца, размер взысканной неустойки за счет банковской гарантии явно не соответствует условиям контракта. В связи с чем, по мнению истца, у ответчика возникло неосновательное обогащение.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска суд первой инстанции, пришел  к выводу, что факт ненадлежащего исполнения истцом Контракта установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 по делу № А40-188637/2022 и приведенные в исковом заявлении доводы относительно обстоятельств, связанных с исполнением сторонами своих обязательств по Контракту направлены на переоценку обстоятельств, установленных в рамках дела № А40-188637/2022, что в силу требований арбитражного процессуального законодательства является недопустимым и отклонены на основании части 2 статьи 69 АПК РФ.

Суд установил, что ответчиком рассчитаны суммы пени и штрафов в соответствии с условиями Контракта и расчет неустойки, произведенный Заказчиком осуществлен в соответствии с условиями Контракта, определенных с учетом императивных норм, на законных основаниях от цены Контракта.

Расчет штрафа в общем размере 1 800 000 руб., судом первой инстанции проверен и признан правильным, произведенным в соответствии с положениями п.п. 10.6, 10.6.4 контракта. 

Суд первой инстанции не нашел оснований для изменения и признания расчета ответчика не правильным. 

Ходатайство истца о применении ст. 333 ГК РФ, судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, и выводы, к которым пришел суд по результатам судебного требования истца о взыскании с ответчика 10 692 340,14 коп., процентов за вынужденное отвлечение денежных средств в размере 87 970,10 руб., процентов в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения удовлетворению не подлежат

Согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылка суда на преюдициальное значение для настоящего дела решений Арбитражного суда города Москвы по делам №А40-188637/2022 и №А40-189142/22 не может быть признана правомерной, указывая на то, что судом по делу №А40-189142/22 установлен факт того, что истец (Подрядчик) избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, вопрос о правомерности предъявления требования и правомерности совершения выплат должен быть рассмотрен в деле о взыскании денежных средств по банковской гарантии. Таким образом, по делам № А40-188637/2022 и №А40-189142/22 вопрос о правомерности предъявления требования о взыскании денежных средств за счет банковской гарантии и правомерности совершения выплат, судами не устанавливались.

Апеллянт указал, что не может согласиться верностью заявленного расчета неустойки, выполненного ответчиком за нарушение срока выполнения работ, считая, что неустойка должна исчисляться не от всей суммы контракта, а только от стоимости тех этапов работ, которые не выполнены в срок

Истец считает, что в случае доказанности его вины в просрочке исполнения обязательств по этапу 4 «Формирование корпуса» начисление неустойки возможно исключительно от стоимости соответствующего этапа.

Заявитель жалобы обращает внимание суда на то, что указывая на отсутствие сметы, судом в решении сделан не верный вывод о невозможности определить стоимость каждого этапа.

По мнению истца, незаконность начисления неустойки в период моратория на банкротство, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами".

Апелляционный суд, повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, доводы истца в апелляционной жалобе, не находит оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции по  примененным  нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2022г. по делу № А 40-188637/22 вступившим в законную силу 25.01.2023г. суд отказал истцу в признании незаконным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

 Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2022г. по делу № А 40-189142/22  вступившим в законную силу  21.12.2022 суд отказал истцу в признании незаконным требования бенефициара об осуществлении уплаты денежных средств по банковской гарантии.

Согласно положениям ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В рассматриваемом случае в обеспечение надлежащего исполнения обязательств общества по договору выдана банковская гарантия № №21/0044AST/КСБ/045044 от 02.06.2021г. ПАО Сбербанк. В соответствии с условиями банковской гарантии Банк берет на себя обязательство выплатить Ответчику в течение 5 рабочих дней с даты получения  требования любую сумму, не превышающую 17.360.788 рублей 46 копеек.

Вышеуказанной банковской гарантией обеспечивалось неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, в том числе обязательств по возврату суммы авансового платежа, обязательств по уплате неустоек (пени, штрафов), обязательств по возмещению убытков, понесенных бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по контракту.

Гарантом требование бенефициара было исполнено, банковская гарантия № №21/0044AST/КСБ/045044 от 02.06.2021г. ПАО Сбербанк  была раскрыта.

Истец как принципал в порядке регресса выплатил гаранту  сумму раскрытой банковской гарантии в размере 10.780.310,24 руб. платежными  поручениями от 29.09.2022г. № 1532 от 30.09.2022г. № 2380, в том числе 87.970 руб. 10 коп. в качестве  неустойки за вынужденное  отвлечение денежных средств.

Положения статей 329, 330, 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяемые во взаимосвязи с правилами статей 368, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют сделать вывод о том, что оплата гарантом суммы неустойки, начисленной принципалу в рамках заключенного с бенефициаром основного договора, не может изменять (трансформировать) правовую природу гражданско-правовой ответственности, к которой фактически привлечен неисправный контрагент.

Согласно расчету неустойки, приложенному к требованию по банковской гарантии, неустойка в размере 8.892.340 руб. 14 коп. за нарушение срока  выполнения работ по 4 этапу, также начислен штраф в соответствии с п.10.6.4  контракта в размере 100.000 руб. за нарушение п.6.3.16 контракта,  штраф в размере 1.200.000 руб. за 12 нарушений п.6.3.21 контракта, штраф в размере 500.000 руб. за 5 нарушений раздела 2 Технического задания к контракту.

Срок выполнения 4 этапа установлен сторонами 04.12.2021г. 

Приостановление работ исполнителем было совершено 13.12.2022г. 

Работы по контракту выполнены  только 1 этапу работ.

Срок действия контракта истек 31.07.2022г.

Односторонний отказ заказчика от контракт  вступил в силу 09.08.2022г.

Истец заявил о применении в отношении суммы неустойки, полученной  бенефициаром по банковской гарантии, положений статей 15, 333, 404 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В статье 333 ГК РФ предусмотрена и регламентирована возможность уменьшения судом подлежащей уплате неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований.

Принципал,  ставя вопрос о несоразмерности суммы пени путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения в порядке статьи 1102 ГК РФ, не представил ни одного доказательства, подтверждающего и обосновывающего несоразмерность полученной неустойки последствиям нарушения обязательств.

При изложенных обстоятельствах оснований для применения статьи 333 ГК РФ к спорным правоотношениям у суда не имелось.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о не верном расчете суммы неустойки от суммы Контракта.

Исходя из материалов дела, и не оспорено истцом, согласно условиям Контракта, стоимость этапов работ по Контракту не определена.

 В связи с не предоставлением Подрядчиком развернутой сметы (в соответствии с п.3.6 Контракта) и проекта производства работ (п.6.3.16 Контракта), которые могли бы положить основу для формирования цены этапов, отсутствовали основания и возможность определить цену этапов.

В целях обеспечения восстановления нарушенного права Заказчика расчет неустойки, произведен по п.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и п. 10.05. Контракта предусмотрено.

Как следует из позиции апеллянта, истец составил калькуляцию без определения стоимости этапов работ по Контракту, что указывает на необоснованность доводов истца о непринятии судом первой инстанции мер к определению стоимости этапов. 

Вопреки доводам заявителя, последний не раскрывает способы определения стоимости этапов, не аргументирует заявленный расчет надлежащими доказательствами.

В части доводов истца о расчете неустойки в период моратория, суд апелляционной инстанции, отклоняя, указывает на следующее.

Расчет неустойки, приведенный ответчиком, основан на практике применения судами положений постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» пи рассмотрении дел о взыскании неустойки.

Неустойка подлежит начислению до 31.03.2022 включительно и далее после окончания действия моратория.

Неустойка за период с 01.04.2022 по день фактической оплаты долга, в случае оплаты долга в период действия и до окончания действия моратория, может быть рассчитана до 01.04.2022 (по 31.03.2022).

Сложившая судебная практика по данному вопросу, внесла уточнения, касающиеся расчета неустойки в период действия моратория.

Таким образом, в случае пересчета неустойки с учетом действия моратория, то есть, до 31.03.2022, сумма неустойки составит- 10 787 121,48 руб., что значительно выше взысканной суммы и напротив, ухудшат экономическое положение истца.

Суд отклоняет довод истца о том, что судом первой инстанции не проверен расчет штрафа 1 800 000 руб.

Согласно решению по делу № А40-249076/22 от 01.02.2023г, расчет штрафа в общем размере 1 800 000 руб., судом проверен и признан правильным, произведенным в соответствии с положениями п.п. 10.6, 10.6.4 контракта. 

Таким образом, суд не нашел оснований для изменения и признания расчета ответчика не правильным. Порядок начисления штрафов указан в Контракте, раскрыт ответчиком в отзыве на исковое заявление и признан судом верным. Истцом доказательств обратного не представлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о не рассмотрении судом первой инстанции ходатайства о привлечении к участию в дело в качестве третьих лиц– ООО «КИЦ Вега», ООО «Р- Флот Дизайн».

Судом установлено, что в заседании от 26.01.2023 судом рассмотрено и протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства истца о привлечении третьих лиц ввиду того, что судебный акт не может повлиять на права третьего лица или обязанности по отношению к одной из сторон (ст.51 АПК РФ) (т. 4 л.д. 21). 

Кроме того, судом установлено, что ООО «КИЦ Вега» не является участником правоотношений между истцом и ответчиком, решение суда по делу не может повлиять на него.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждает существенных нарушений судом норм права в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2023г. по делу № А40-249076/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Н. Янина

Судьи: В.Р. Валиев

О.О. Петрова