ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7625/2019

Дело № А40-191919/18

г. Москва

06 марта 2019 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.03.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО «ТЕРРА АУРИ» на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018 по делу                            № А40-191919/18, принятое судьей Щербаковой И.Э. (151-1530), 

по иску ООО «СП ИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 117545,       

<

...>, ком.13) 

к АО «ТЕРРА АУРИ» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>; 115280, 

<

...>, этаж 2, пом.II)

 о взыскании по договору № 1/09 от 15.09.2014, с учетом дополнительных соглашений к нему № 5 от 01.08.2016, № 6 от 23.01.2018, гарантийного удержания в сумме 550 000 руб., неустойки в сумме 402 004,92 руб.,

при участии в судебном заседании:  

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 01.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СП ИНВЕСТ» (далее – истец, подрядчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке                           ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании с  АО «ТЕРРА АУРИ» (далее – ответчик, заказчик)  по договору № 1/09 от 15.09.2014 (далее – договор), с учетом дополнительных соглашений к нему № 5 от 01.08.2016 (далее – ДС № 5), № 6 от 23.01.2018  (далее – ДС № 6), гарантийного удержания в сумме        550 000 руб., неустойки в сумме 402 004,92 руб., судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины поиску, в сумме 21 138 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018  иск удовлетворен. Кроме того, суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 902 руб.

Не согласившись с принятым решением в части размера взысканной неустойки, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит изменить решение суда в этой части в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт о взыскании неустойки в сумме 315 816,27 руб., согласно контррасчету, приведенному в апелляционной жалобе.  

Истцом направлен отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в котором он согласился с доводами апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Представил письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства представителя ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – платежного поручения № 673 от 12.11.2018 о частичной оплате взысканного судом гарантийного удержания в сумме 120 000 руб.  в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ отказано в виду отсутствия для этого процессуальных оснований.

Названное платежное поручение, произведенное ответчиком после принятия судебного акта,  может быть учтено в стадии исполнительного производства.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания истец, участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в обжалуемой части в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав пояснения представителей ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит изменению в обжалуемой части в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда в этой части обстоятельствам дела.    

Согласно материалам дела, 15.09.2014 между сторонами заключен названный договор, в соответствии с п. 2.1. которого подрядчик обязался выполнить комплекс земляных работ и работ по устройству шпунтового ограждения по объекту, указанному в п.2.1 договора.

Цена договора согласно п. 4.1. говора в редакции п.2 дополнительного соглашения №3 от 01.08.2015 составляет 88 310 589,74 руб. 

Пунктом 4.3.1. договора предусмотрено 2% гарантийное удержание от стоимости работ в качестве обеспечения  выполнения подрядчиком  принятых на себя договорных обязательств. 

При этом в силу п.15.6.1. договора гарантийный срок на строительно-монтажные и общестроительные работы установлен в 24 месяца.

В рамках указанного договора истцом были выполнены работы в полном объеме на сумму 88 310 589 рублей 74 копеек. 

Выполненные истцом работы были приняты ответчиком без претензий, в связи с чем, ответчик подписал направленные в его адрес, следующие акты приемки выполненных работ: акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 31.01.2015  № 1 на сумму 46 286 985,00 рублей, акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 15.02.2015 № 2 на сумму 6 689 180,42 рублей; акт приемки выполненных работ (форма    № КС-2) от 28.02.2015 № 3 на сумму 6 637 020,24 рублей; акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 15.03.2015 № 4 на сумму 12 537 828,82 рублей; акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 31.03.2015 № 5 на сумму                 5 129 353,95 рублей; акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 15.09.2015    № 6 на сумму 8 481 411,34 рублей; акт приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 31.10.2015 № 7 на сумму        2 548 809,98 рублей. 

31.12.2015 ответчиком подписан направленный истцом в его адрес акт о приемке работ (услуг), выполненных в полном объеме. 

09 января 2018 г. сторонами договора был подписан акт о завершении гарантийного срока на общестроительные работы по договору.

 Сторонами договора были подписаны дополнительное соглашение № 5 от 01.08.2016 и № 6 от 23.01.2018.  

В данных дополнительных соглашениях предоставлена рассрочка по оплате удержанных по условиям договора ответчиком сумм. 

На основании п.9.2. договора, в редакции п.9 дополнительного соглашения №1 от 16.10.2014, ответчик в течение 15 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ перечисляет истцу удержанную ответчиком сумму в соответствии с п.9.1. договора - 10% от стоимости работ. 

В дополнительном соглашении №5 от 01.08.2016 предусмотрен график оплаты указанной суммы в период с 23.08.2016 по 17.04.2017, а также суммы 292 000 рублей до 17.05.2017. 

Согласно п.16.12. ДС № 5 за нарушении сроков оплаты удержанной суммы подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1%  от суммы, подлежащей оплате в соответствии с п.9.2. договора.

В соответствии с п.4 ДС № 6 за нарушение сроков оплаты удержанной суммы в соответствии с п.4.3.1. договора подрядчик вправе взыскать с заказчика  неустойку в размере 0,1%  от суммы  неоплаченного, просроченного гарантийного удержания в размере 2% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более     10 %  от неоплаченной суммы.

Вышеуказанный график неоднократно нарушался ответчиком. 

Претензия подрядчика от 18.06.2018 исх. № 12/18 оставлена заказчиком без удовлетворения, после чего подрядчик обратился с настоящим иском в суд.

Согласно п.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

 Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п.4 ст.753 Кодекса).

В силу п.1 ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.  При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 Кодекса.

Условия договора согласно п.4 ст.422 ГК РФ  определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 Кодекса).

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие  с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

Применительно к обстоятельствам данного дела, арбитражный суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о неосновательном уклонении заказчика от своевременного возврата гарантийного удержания по договору и наличия оснований для взыскания долга в сумме 550 000 руб. и договорной неустойки за просрочку оплаты возврата гарантийного удержания, что не оспаривается ответчиком. 

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы или вины подрядчика, препятствовавших своевременному возврату гарантийного удержания, наличия оснований для удержания денег в сумме иска в порядке п.15.11. договора - затраты на устранение недостатков (дефектов) работ, выявленных в гарантийный срок, ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил, в связи с чем суд пришел к правомерному и обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания долга и договорной неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания.  

По уточненным в порядке ст.49 АПК РФ расчетам истца размер неустойки составил 402 004,92 руб. (л.д.159-161).

Коллегия судей, проверив расчеты истца и контррасчет ответчика на сумму неустойки в размере 315 816,27 руб., полагает, что верным, соответствующим условиям договора, с учетом заключенных к нему ДС №№ 5,6 и фактическим обстоятельствам дела, является приведенный в апелляционной жалобе контррасчет ответчика, с чем согласился представитель истца в отзыве на апелляционную жалобу.

В связи с изложенным, решение суда в обжалуемой части подлежит изменению.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску и апелляционной жалобе, распределены судом в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ  пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018 по делу                     № А40-191919/18 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с  АО «ТЕРРА АУРИ» в пользу ООО «СП ИНВЕСТ» неустойку в сумме 315 816 (триста пятнадцать тысяч восемьсот шестнадцать тысяч) руб.                27 (двадцать семь) коп. В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Взыскать с АО «ТЕРРА АУРИ» в пользу ООО «СП ИНВЕСТ»  государственную пошлину по иску в сумме  20 045 (двадцать тысяч сорок пять) руб.

Взыскать с ООО «СП ИНВЕСТ»  в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме  902 (девятьсот два) руб.

Взыскать с ООО «СП ИНВЕСТ» в пользу АО «ТЕРРА АУРИ» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме  272 (двести семьдесят два) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий - судья     В.Я. Гончаров

 Судьи:          И.А. Титова

                                                                                                                                                 А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.