ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-63560/2017

Дело № А40-161697/17

г. Москва

01 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи                                               Попова В.И.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело № А40-161697/17 

заявление ИП ФИО2 к ИФНС России № 8 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 27.07.2017г. № 0164118 

при участии:

от истца:

извещен, не явился,

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 09.01.18, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ИП ФИО2 (далее– заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России №8 Москве (далее– ответчик, Инспекция) от 27.07.2017г. №0164118 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2017 признано незаконным и отменено постановление ИФНС России №8 по Москве от 07.07.2017г. №0164118 о привлечении ИП ФИО2 к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИФНС России №8 по г.Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

При рассмотрении указанного дела, суд апелляционной инстанции установил, что судом первой инстанции вынесено решение по постановлению ИФНС России №8 по Москве от 07.07.2017г. № 0164118, в то время как ИП ФИО2 обратился в суд с заявлением об оспаривании постановления ИФНС России № 8 Москве от 27.07.2017г. №0164118.

Следовательно, судом не рассмотрено по существу заявленное требование.

Установив приведенные обстоятельства, учитывая положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции, в силу ч.61 ст.268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции (п.27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

При этом, суд пришел к выводу о наличии оснований для рассмотрения спора с участием сторон, которых обязал явкой в назначенное на 22.02.2018 года судебное заседание, обязал административный орган представить суду материалы административного дела.

В судебное заседание не явился представитель Заявителя, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие, в порядке, предусмотренном ст.ст.123,156 АПК РФ.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании указал на отсутствие оснований для удовлетворения заявления предпринимателя о признании незаконным постановления от 27.07.2017 о привлечении его к административной ответственности. Также заявил ходатайство о приобщении к делу материалов административного производства и пояснил, что данными материалами подтверждается как наличие состава вмененного предпринимателю правонарушения, так и соблюдение процедуры привлечения его к ответственности.

Из фактических обстоятельств дела следует, что 13.06.2017г. на основании поручения УФНС по г.Москве № 0348115 от 13.06.2017г., представителями административного органа была проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при оплате услуг мобильного оператора через платежный терминал №10272468, принадлежащего ИП ФИО2, расположенному по адресу: 

<

...>- Спасская., д.12, стр.2/3. 

В ходе проверки установлено, что торговая деятельность через указанный терминал осуществляется, при этом ККТ отсутствует в составе самого платежного терминала. Результаты проверки зафиксированы в Акте №0029240 от 13.06.2017г.

Установив описанные обстоятельства и придя к выводу, что при осуществлении торговой деятельности нарушается действующее законодательства, налоговый орган, в порядке, предусмотренном ст.28.7 КоАП РФ вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования №0029240 от 13.06.2017г. 

В дальнейшем, по результатам проведенного расследования, в соответствии с п.4.1 ст.28.2 КоАП РФ в отсутствие правонарушителя, составлен протокол об административном правонарушении №0164160 от 13.07.2017г., а 27.07.2017 вынесено оспариваемое постановление о привлечении предпринимателя к ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 тыс.руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения предпринимателя в суд. Из заявления следует, что, по мнению предпринимателя, ответчиком не доказано наличие вмененного состава правонарушения, а также считает, что оспоренное постановление незаконно, ввиду нарушения его прав на защиту при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении указанного постановления.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав представителя инспекции, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований предпринимателя, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционный суд, рассмотрев спор приходит к выводу, что полномочия у ответчика на вынесение постановления имелись, срок давности и порядок привлечения соблюден. Основания для привлечения также установлены.

В соответствии с ч.2 ст.14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее- Закон №54-ФЗ), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Закона №54-ФЗ предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей и организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала и банкомата должна передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти (пункт 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ).

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее- Федеральный закон от 03.06.2009 №103-ФЗ) платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

На основании частей 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа. Кассовый чек, выдаваемый (направляемый) платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В рассматриваемой ситуации 13.06.2017 при оплате услуг сотовой связи посредством принадлежащего ИП ФИО2 платежного терминала, документ, соответствующий требованиям Закона № 54-ФЗ и Федерального закона № 103-ФЗ, выдан не был.

Учитывая приведенные данные, в действиях (бездействии) заявителя установлено событие вменяемого правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (статья 1.5 КоАП РФ).

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Вопрос о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения исследован налоговым органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. 

Доказательств того, что предпринимателем принимались достаточные меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, которые свидетельствовали бы об отсутствии его вины, а также наличия обстоятельств, препятствующих исполнению обязанностей, предусмотренных законодательством, подтверждающих отсутствие у него реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства, в материалах дела не имеется.

Допущенное заявителем правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере правового регулирования отношений, связанных с осуществлением наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт.

Таким образом, событие и состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, следует признать установленными с позиций статьи 26.1 и статьи 26.2 КоАП РФ.

Положения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" к спорным правоотношениям неприменимы.

Доводы предпринимателя о том, что инспекция не известила его надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а также не был направлен акт проверки, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие имеющимся в материалах настоящего дала доказательствам.

Из материалов административного дела следует, что копия акта проверки № 0029240 от 13.06.2017г. была направлена вместе с повесткой о времени и месте составления протокола об административном правонарушении №24-10/021613/1 от 15.06.2017г. заказным письмом по Почте России 16.06.2017г. и 19.06.2017г.

Указанные акт и повестка прибыли в место вручения 23.06.2017г. и получены адресатом 13.07.2017г., что подтверждается отчетами об отслеживании отправления с почтовыми идентификаторами 10176811974902 и 10176812502616 соответственно.

Кроме того, 17.07.2017г. и 18.07.2017г. ИП ФИО2 был направлен протокол об административном правонарушении №0164160 от 13.07.2017г., который прибыл в место вручения 26.07.2017г. и 24.07.2017г. соответственно и получен адресатом 02.08.2017г., что подтверждается отчетами об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами 10176812527633 и 10176812528234.

Получение от Инспекции Постановления №0164118 от 27.07.2017 г. по делу об административном правонарушении 21.08.2017 г. Заявитель не отрицает.

Принимая во внимание обстоятельства того, что повестка прибыла в место вручения задолго до даты составления протокола (20 дней), а протокол об административном правонарушении прибыл в место вручения за 3 дня до даты рассмотрения дела и составления Постановления, суд считает надлежащим извещение предпринимателя о совершении указанных процессуальных действий. 

Таким образом, налоговым органом полностью соблюден порядок привлечения Заявителя к административной ответственности. Неполучение ИП ФИО2 указанных документов свидетельствует о том, что предприниматель уклонялся от своевременного получения извещений налогового органа о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении. Следовательно, Протокол и Постановление об административном правонарушении были составлены Инспекцией в отношении Заявителя с учетом положений ч.3 ст.25.4 КоАП РФ. ИП ФИО2, своими действиями (бездействием), должен самостоятельно нести риск последствий неполучения юридически значимых сообщений.

Таким образом, права Заявителя на защиту нельзя признать нарушенными.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ судом не установлено, поскольку согласно общедоступным сведениям на сайте «Картотека арбитражных дел» ИП ФИО2 привлекается к административной ответственности за аналогичное правонарушение не впервые.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и отклоняет доводы предпринимателя в данной части по следующим основаниям.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Понятие малозначительности административного правонарушения является категорией оценочной и определяется судом в каждом конкретном случае, применительно ко всем обстоятельствам, следовательно, возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Малозначительным административным правонарушением, согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 21 постановления от 24.03.2005 №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив доводы заявителя, приведенные им в обоснование применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ малозначительным и освобождения его от административной ответственности.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для удовлетворения заявления предпринимателя о признании незаконным и отмене оспоренного по делу постановления не имеется.

Вместе с тем, учитывая приведенные выше данные о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, решение подлежит отмене.

На основании изложенного и, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2017 по делу № А40-161697/17, отменить

В удовлетворения заявления ИП ФИО2 о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России №8 по г.Москве от 27.07.2017 №0164118 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

 

Судья:                                                                                                                           В.И. Попов

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.