Арбитражный суд Рязанской области

ул. Почтовая, 43/44, г. Рязань, 390000; факс (4912) 275-108;

http://ryazan.arbitr.ru  

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А54-2004/2015

г. Рязань

25 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 20 декабря 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 25 декабря 2018 года.

    Арбитражный суд Рязанской области в составе судьи  Котловой Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда Рязанской области по адресу: 

<

...> дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин; ОГРН 

<

***>)

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Горенка Неруд" (Рязанская область, Михайловский район, п. Горенка, ОГРН 

<

***>)

- общество с ограниченной ответственностью "БазэлЦемент" (г. Москва, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными: решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп, требования №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015,

при участии в заседании:

от заявителя - ФИО2, представитель по доверенности №4/2 от 01.01.2018, личность установлена на основании предъявленного паспорта;

от ответчика - ФИО3, представитель по доверенности №2.2-03/11280 от 30.10.2018, личность установлена на основании предъявленного удостоверения; ФИО4, представитель по доверенности №2.2-03/11281 от 30.10.2018, личность установлена на основании предъявленного удостоверения; ФИО5, представитель по доверенности №2.2-03/13705 от 19.12.2017, личность установлена на основании предъявленного удостоверения;

от третьего лица (ООО "БазэлЦемент") - ФИО2, представитель по доверенности №БЦ-2017-1/Д от 01.01.2017, личность установлена на основании предъявленного паспорта;

от третьего лица (ООО "Горенка Неруд") - не явился, извещен надлежащим образом, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области, Рязанская область о признании недействительными: решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп, требования №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015.

Определением суда от 25.05.2015 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Рязанской области по делу №А54-2222/2014 (том 18 л.д.31-34).

16.02.2017 по делу №А54-2222/2014 Арбитражным судом Рязанской области было вынесено решение (том 18 л.д.58-85).

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 решение Арбитражного суда Рязанской области по делу №А54-2222/2014 оставлено без изменения (том 18 л.д.86-115).

Определением суда от 31.07.2017 производство по делу №А54-2004/2015 возобновлено с 28.08.2017 (том 18 л.д.48-49).

 Определением суда от 23.10.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Горенка Неруд" (391706, Рязанская область, Михайловский район, п. Горенка, ОГРН 

<

***>) и общество с ограниченной ответственностью "БазэлЦемент" (115035, 

<

...>, ОГРН 

<

***>).

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, ходатайстве, пояснениях, обобщающих пояснениях, дополнительных пояснениях, письменной позиции (том 1 л.д.7-9; том 18 л.д.1-2; том 19 л.д.1-6,103-104,127-129; том 20 л.д.3-8; том 25 л.д.3-10,92-96; том 26 д.д.1-2,129-132; том 27 л.д.15-19).

Представители ответчика по существу спора возражают по основаниям, изложенным в отзыве, письменных пояснениях, ходатайстве, расчетах (том 19 л.д.63,74,87-88; том 24 л.д.111-115; том 25 л.д.12-83,104-108; том 27 л.д.1,20).

Представитель третьего лица - ООО "БазэлЦемент" поддерживает позицию заявителя по основаниям, изложенным в отзыве. дополнительных пояснениях (том 19 л.д.89-113; том 26 д.д.4-6). 

Представитель третьего лица - ООО "Горенка Неруд" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, позиция изложена в отзыве (том 19 л.д.85).

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Рязанской области от 30.09.2013 №416 (том 16 л.д.1) проведена выездная налоговая проверка ООО "Серебрянский цементный завод" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет всех налогов и сборов. 

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.09.2014 №2.7-09/269дсп (том 16 л.д.58-124).

По результатам рассмотрения всех материалов проверки (в т.ч. акта проверки, представленных возражений, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля), 23.01.2015 и.о. начальника налогового органа вынесено решение №2.7-09/358 дсп  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д.21-50), в соответствии с которым Обществу начислены пени в сумме 968176,03 руб., уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, излишне заявленная к возмещению в сумме 34194392,06 руб., а также Обществу предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль на сумму 41702605,22 руб. 

На основании решения №2.7-09/358 дсп  от 23.01.2015 выставлено требование №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015 (том 1 л.д.51-52).

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Рязанской области №2.7-09/358 дсп  от 23.01.2015 , Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Рязанской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Рязанской области вынесло решение №2.15-12/04036 от 06.04.2015, в соответствии с которым  апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, в наименовании  решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Рязанской области №2.7-09/358 дсп  от 23.01.2015 слова "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" заменить словами "об отказе в  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (том 1 л.д.95-100).

Не согласившись с решением налогового органа от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп и требованием №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает требование ООО "Серебрянский цементный завод" о  признании недействительным  решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп обоснованным и подлежащим удовлетворению. Заявление ООО "Серебрянский цементный завод" о признании недействительным требования №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015 следует  оставить без рассмотрения. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм следует, что для признания требования недействительным заявитель должен доказать не только несоответствие акта определенному закону либо иному нормативному правовому акту, но и нарушение таким решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также указать, в чем заключается это нарушение.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, ООО "Серебрянский цементный завод" при исчислении налога на прибыль организаций за 2012 год в нарушение пунктов 1 и 8 статьи 272 и пункта 4 статьи 328 НК РФ неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по договорам займа, заключенным между ООО "Серебрянский цементный завод" и ООО "Базэл Цемент", а именно: № БЦ-2012 - 18 от 25.06.2012 года, № БЦ-2012 - 27 от 18.07.2012 года, №БЦ-2012 - 52 от 02.11.2012 года, № БЦ-2012 - 57 от 28.12.2012 года. В соответствии с пунктом 3.1 перечисленных договоров займа заемщик обязуется вернуть основную сумму займа, а также проценты за пределами проверяемого периода. Самая ранняя дата погашения основного долга и уплаты процентов - октябрь 2013 года (договор № БЦ-2012 - 27 от 18.07.2012), по остальным договорам - 1 апреля 2016 года.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, данное нарушение повлекло неправомерное завышение убытка, заявленного в налоговой декларации за 2012 год в размере 41702605,22 руб.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, из анализа норм ст.807 и 809 ГК РФ; ст.252, пп.2 п.1 ст.265, ст.269, ст.272, ст.328 НК РФ следует, что налогоплательщик формирует налогооблагаемую базу конкретного налогового периода с учетом доходов и расходов, относящихся к данному периоду, а также исходя из того, когда такие расходы и доходы должны у него возникнуть в силу условий договора или иных особенностей, предусмотренных главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. То есть налогоплательщик вправе учесть в составе расходов по налогу на прибыль проценты в том налоговом (отчетном) периоде, когда эти проценты подлежат уплате заимодавцу по условиям договора займа, так как расходы по уплате процентов не могут возникнуть ранее срока, установленного договорами займа.

Согласно поданной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год, налогоплательщик в составе внереализационных расходов учел, в том числе, расходы в виде процентов, начисленных по долговым обязательствам в размере 41702605,22 руб.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, из анализа документов, представленных в ответ на требования налогового органа №2.7-28/4811 от 11.03.2014 и № 2.7-28\6635 от 18.07.2014 о представлении документов (информации), налоговым органом установлено, что между ООО "Базэл Цемент"" (Заимодавец) и ООО "Серебрянский цементный завод" (Заемщик) заключены договоры займа №БЦ-2012-18 от 25.06.2012, № БЦ-2012 - 27 от 18.07.2012, № БЦ-2012 - 52 от 02.11.2012, № БЦ-2012 - 57 от 28.12.2012, в соответствии с условиями которых ООО "Базэл Цемент" передает в собственность Заемщику денежные средства в сумме 1 240 000 000,0 рублей сроком до 31.12.2016 года и графиком гашения начиная с октября 2013 года, а Заемщик обязуется возвратить сумму займа по истечении срока действия договора и уплатить проценты на сумму займа. Денежные средства по данным договорам поступили на расчетный счет полностью.

Пунктом 3.3 договоров установлено, что заемщик обязуется уплатить проценты за пользование денежными средствами в дату погашения или в дату фактического возврата (при досрочном погашении) займа. Расчет процентов периода начинается со дня, следующего за Датой представления, и оканчивается в Дату погашения или Дату фактического возврата Займа по письменному согласию сторон.

Пунктом 3.4 договора установлено, что обязательства Заемщика по Договору будут считаться выполненными с даты зачисления суммы займа с учетом процентов на расчетный счет Заимодавца.

Согласно данных счета 67 "Расчеты по долгосрочным кредитам и займам" (том 19 л.д.60) в разрезе договора займа № БЦ-2012 - 18 от 25.06.2012года, № БЦ-2012 - 27 от 18.07.2012года, № БЦ-2012 - 52 от 02.11.2012года, № БЦ-2012 - 57 от 28.12.2012 года, (с учетом открытого субсчета в части начисленных к уплате процентов) по состоянию на 01.01.2013 года задолженность по договорам составила 1 240 000 000,0 руб., в том числе проценты на сумму 41 702 605,22 руб., за период с 01.01.2012 года по 31.12.2012 года заемные средства и проценты не погашались.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу, что по условиям договора займа уплата и начисление процентов за пользование заемными средствами должны производится Обществом одновременно с возвратом суммы займа и ранее у ООО "Серебрянский цементный завод" не возникает обязательств перед ООО " Базэл Цемент" (заимодавцем) по их погашению, следовательно, не возникает и расходов, подлежащих включению в уменьшение налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль. Данное нарушение повлекло неправомерное завышение убытка, заявленного в налоговой декларации за 2012 год в размере 41 702 605,22 рублей.

В связи с возражениями, поступившими от налогоплательщика на акт проверки, налоговый орган направил  в адрес ООО " Базэл Цемент" требование согласно статье 93.1 НК РФ № 2.7-28/ 4811 от 11 марта 2014г. о представлении документов (информации). Указанным требованием были запрошены копии документов, в том числе расшифровка внереализационных доходов ООО " Базэл Цемент", отраженных в декларации по налогу на прибыль за 2012 год. Расшифровка внереализационных доходов ООО "Базэл Цемент" не представлена без объяснения причин непредставления. Налоговый орган полагает, что наличие расходов ООО "Серебрянский цементный завод" по уплате процентов подразумевает получение доходов его контрагентом (заимодавцем) ООО "Базэл Цемент", а также порядок налогового учета внереализационных доходов. Налоговый орган полагает, что отсутствуют документы, свидетельствующие о получении ООО "Базэл Цемент" доходов в виде процентов, уплаченных ООО "Серебрянский цементный завод".

В ходе проверки налоговым органом было установлено отсутствие досрочной оплаты как основного долга, так и процентов. Кроме того, по мнению налогового органа, письменное согласие АО «Газпромбанк», так же как и соглашение о досрочном погашении основного долга и процентов по нему, отсутствуют. Данные бухгалтерского и налогового учёта, а также бухгалтерской и налоговой отчётности ООО "Серебрянский цементный завод" подтверждают выводы налогового органа.■

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, довод заявителя о наличии документов, подтверждающих отражение в доходной части ООО "Базэл Цемент" начисленных процентов, не подтверждён материалами дела, так как представленные заявителем оборотно-сальдовые ведомости по счёту 67.03, анализ счёта 67.03(том 19 л.д.59-60), регистр учёта доходов текущего периода ООО "Базэл Цемент" (том 19 л.д. 13-15), не содержат информации об учёте процентов, начисленных именно ООО "Серебрянский цементный завод". По мнению налогового органа, представленные заявителем в материалы дела копии платёжных поручений (том 19 л.д.16-44) подтверждают факт лишь перечисления заёмных денежных средств от заимодавца в адрес заёмщика, однако налоговый орган данный факт не оспаривает. 

В отношении эпизода по НДС, отражённого в п.2 оспариваемого решения, в ходе судебного разбирательства представители налогового органа пояснили следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком были предоставлены следующие документы: Договор подряда №190 от 02.10. 2007, дополнительные соглашения №1 от 20 марта 2008 года, №2 от 09 октября 2009года, №3 от 17 декабря 2009 года, № 4 от 28 октября 2010года, №5 от 121 февраля 2011 года, №6 от 30 июня 2011 года, Приложения к договору (расчетные сметы), Договор Подряда№200 от 15.12.2009г, формы КС-2 Акт о приемке выполненных работ, КС-3 Справка о стоимости выполненных работ и затрат, счета - фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону формы М-15 на безвозмездной основе, акты на поступление оборудования, акты передачи оборудования в монтаж (бесплатно), книги покупок, налоговые декларации по НДС, оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета 07,08, 08.3, 10, 10.7, 10.8 за 2012г., информация налогоплательщика, протоколы допросов должностных лиц налогоплательщика.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, строительство цементного завода велось подрядным способом, вследствие этого в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2012г. были заявлены суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядной организацией филиал КОО «Женьянг Констракшн Групп. Ко. Лтд» ИНН/КПП 9909282623 по контракту №190 от 01.10.2007г. Согласно договору №1 от 01.11.2007 субподрядчиком является ООО «Чженьцзян Констракшн» (далее по тексту Субподрядчик). 

Для подтверждения вычетов по НДС из бюджета ООО "Серебрянский цементный завод" представилоследующие документы: Формы КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ затрат», формы КС-2 «Акты выполненных работ», счета - фактуры, книги покупок за 2012г.

По договору строительного подряда №190 от 02 октября 2007 года и дополнительным соглашениям к договору подряда №1 от 20 марта 2008 года, №2 от 09 октября 2009года, №3 от 17 декабря 2009 года, №4 от 28 октября 2010года, №5 от 21 февраля 2011 года, №6 от 30 июня 2011 года на выполнение строительных, механических и монтажных работ между Женьянг Констракшн Групп Ко.Лтд (далее по тексту Подрядчик) и ООО "Серебрянский цементный завод" (далее по тексту Заказчик) и договору №200 от 15.12.2009 года Подрядчик обязуется в установленный договором срок - построить по заданию заказчика объект (цементный завод) и выполнять иные строительные работы, а Заказчик - создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, передать безвозмездно строительные материалы (бетон, арматура и другие), также передать бесплатно технологическое оборудование к установке, принять их результат и оплатить.

Оплата выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены договором строительного подряда №190 от 02 октября 2007 года.

При определении стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации разработана методика в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно - нормативной базой ценообразования в строительстве. Действующая система ценообразования и сметного нормирования в строительстве включает в себя государственные сметные нормативы и другие сметные нормативные документы, необходимые для определения сметной стоимости строительства. При составлении сметной документации в базисных ценах 1984 или 1991 гг. в ее состав включается стоимость материальных ресурсов независимо от того, кто их приобретал - заказчик или подрядчик. При оплате выполненных работ их общая стоимость в текущем уровне цен уменьшается на стоимость переданных заказчиком подрядчику материалов без уменьшения объема строительно-монтажных работ (СМР), как это предусмотрено письмом Главценообразования от 30.05.1996 №12-155. При этом возвратная стоимость материалов определяется в тех же ценах, что и стоимость материалов, включаемых в объем СМР в актах выполненных работ и учитывается за общим итогом с начислением НДС.

В справку №КС-3 в графу «Всего работ и затрат, включаемых в стоимость работ» в объем выполненных работ включается общая стоимость работ с учетом материалов заказчика. При этом стоимость материальных ресурсов поставки Заказчика учитывается при взаиморасчетах в составе возвратных сумм. (Постановление Госстроя России от 05.03.2004 №15/1 "Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации) (далее Методика).

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, для учета возвратных сумм Методикой предусмотрен порядок:

- За итогом сметных расчетов (смет) справочно приводятся возвратные суммы (суммы, уменьшающие размеры выделяемых заказчиком капитальных вложений). Эти суммы не исключаются из итога расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Они показываются отдельной строкой под названием «В ; том числе возвратные суммы» (п.п.4.12,4.36 Методики).

При отсутствии в договоре конкретных указаний по цене или способе ее определения на приобретаемые подрядчиком материалы следует руководствоваться» Типовыми методическими рекомендациями по планированию и учету себестоимости строительных работ (раздел4), утвержденными Минстроем России от 04.12.1995г№ БЕ-11-260У7 и согласованными с Минэкономики и Минфина России.

Согласно п.п. 3.2.1 дополнительного соглашения №1 от 20.03.2008 к Договору подряда №190 от 02.10.2007 Заказчик должен поставлять стальную арматуру монолитных (отлитых на месте) железобетонных структур, включая сваи (за исключением изготовленных заводским способом железобетонных конструкций). В разделе 3 Ведомости А - Коммерческая часть в п. 2.5 отражено, что Заказчик оставляет за собой право осуществлять поставки отдельных материалов в случаях, когда это может положительно сказаться на ходе строительных работ.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, в этом случае, суммы, включенные в надбавки к фиксированным суммам за такие материалы, подлежат исключению из Цены Контракта.

Также, в рамках проверки налоговым органом было установлено, что материалы Подрядчика, отраженные в форме КС-2 (том 3, 4, 9, 10, 11), не подтверждены первичными документами, так как ООО «Женьянг Констракшн Групп Ко.Лтд» и субподрядная организация ООО «Чженьцзян Констракшн» не представили документы по встречным проверкам, ООО "Серебрянский цементный завод" также не представило какие - либо документы, подтверждающие перечень, количество, вид, стоимость материалов подрядчика. Налоговым органом были проанализированы выписки банков (ОАО «Сбербанк России», АКБ Банк Китая" ЭЛОС "), представленные при проведении контрольных мероприятий согласно статье 93.1 НК РФ генерального подрядчика филиала ООО «Женьянг Констракшн Групп Ко.Лтд» и субподрядной организации ООО «Чженьцзян Констракшн» на предмет приобретения материалов для строительства цементного завода.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, материальные ресурсы для выполнения работ по строительству Серебрянского цементного завода согласно выписке банка АКБ Банк Китая" ЭЛОС « филиалом КО «Женьянг Констракшн Групп Ко.Лтд» не приобретались. Субподрядчиком ООО «Чженьцзян Констракшн» согласно выписок банка АКБ Банк Китая" ЭЛОС " и ОАО «Сбербанк России» приобретались материалы на сумму 6 223 971,0 руб., в том числе в 1 квартале 2012 года на сумму 468 000,0 руб., во 2 квартале 2012 году приобретения нет, 3 квартал 2012 года на сумму 5 755 971,0 руб., 4 квартал 2012 года приобретения нет.

В актах выполненных работ формы КС-2 материал Заказчика, переданный на безвозмездной основе, отражен «справочно» и только в количественном выражении. При этом количество материала Заказчика переданного на давальческой основе, отраженного «справочно» и материала Подрядчика, отраженного в графе 6 формы КС-2, совпадают полностью, при выполнении работ по монтажу оборудования в гр. 6 заполнялось в процентах, в графе 3 «Наименование работ» не отражено, какие именно выполнялись работы на данном объекте.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, проведенная экспертиза (заключение эксперта том 1 л.д.104-148) подтверждает, что в нарушение норм российского законодательства ООО "Серебрянский цементный завод" - Заказчик не контролировал вид, количество и стоимость материалов Подрядчика, включенных в формы КС-2 «Акт выполненных работ». 

Таким образом, по мнению налогового органа, в нарушение п. 1 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ ООО "Серебрянский цементный завод" неправомерно включало в вычеты суммы НДС, предъявленные ООО «Женьянг Констракшн Групп Ко.Лтд» по материалам Подрядчика, в  отсутствие соответствующих первичных документов и нарушением заполнения форм КС-2 «Акт выполненных работ».

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, указанный вывод налогового органа подтверждается также следующими документами, представленными в материалы судебного дела:

- копиями книг покупок ООО "Серебрянский цементный завод" за 2012 год (том 5),

- копиями протоколов допроса (том 6),

- копиями счетов-фактур (том 9),

- копиями накладных на отпуск оборудования и ТМЦ (том 12,том 13),

- копиями актов приёма-передачи оборудования (тома 7, 8, 11),

- копией заключения специалиста ФИО6 (том 6),

- копиями отчётов об использовании давальческого сырья за 2012 год (том 14, том 15),

- копиями оборотно-сальдовой ведомости счёта 10 (том 17).

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, сумма завышения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, составила 34 194 392,60 руб., поквартальная расшифровка сумм завышения отражена в таблице на стр.18 оспариваемого решения.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, завышение сумм НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, установлено налоговым органом на основании вышеперечисленных документов, составленных по результатам работ, выполняемым на основании контракта №190 от 02.10.2007 года с учётом дополнительных соглашений к нему.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, согласно разделу 3 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, для определения стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется сметная документация, состоящая из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат и др. Локальные сметы относятся к первичным сметным документам и составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации.

Таким образом, как полагают представители налогового органа, локальные сметы необходимы для сопоставления стоимости затрат, необходимых для осуществления строительства в соответствии с требованиями СНиП, и фактически осуществлённых затрат.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11 ноября 1999 г. №100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (далее - постановление №100) утверждены следующие унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ: №№ КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" (далее форма КС-2), КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", КС- 6 «Общий журнал работ», КС-ба "Журнал учета выполненных работ", КС-8 "Акт о сдаче в эксплуатацию временного (нетитульного) сооружения", КС-9 "Акт о разборке временных (не титульных) сооружений", КС-10 "Акт об оценке подлежащих сносу (переносу) зданий, строений, сооружений и насаждений", КС-17 "Акт о приостановлении строительства", КС-18 «Акт о приостановлении проектно-изыскательских работ по неосуществленному строительству».

Указанным постановлением утверждена форма №КС- 6 «Общий журнал работ». Указанная форма применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Журнал ведётся производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения.

Общий журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью строительной организации, его выдавшей. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий журнал работ предъявляется рабочей комиссии и после приемки объекта передаётся на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации. Таким образом, форма №КС- 6 «Общий журнал работ» должна находиться у ООО налогоплательщика, т.к. объекты строительства приняты им к учёту.

По мнению налогового органа, утверждение налогового органа о двойном включении стоимости давальческих материалов не является бездоказательным, т.к. ни налогоплательщик, ни его подрядчик не представили документы, подтверждающие вид, количество и стоимость материалов подрядчика, т.е. в ходе проверки не был подтверждён первичными документами факт использования в строительстве материалов подрядчика. О двойном включении давальческих материалов свидетельствует и совпадающий в формах КС-2 объём материалов подрядчика и давальческих материалов. О двойном включении давальческих материалов говорится и в заключении эксперта от 11.07.2014 №005606/12/77001/212014/1/И-2882.

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком после составления акта проверки локальные сметы невозможно сопоставить с формами КС-2, т.к. в данных документах не совпадают ни наименование работ, ни объём, ни единица измерения.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, условиями контракта предусмотрен контроль со стороны заказчика за материалами, используемыми в строительстве завода. Так, согласно п. 8 Ведомости G Контракта все Материалы, предоставляемые Подрядчиком и образующие часть Объектов, включая используемые при строительстве Объектов расходные материалы, должны быть сертифицированы в соответствии с надлежащим стандартом. Также в п.4.21 Контракта №190 отражено, что Подрядчик готовит и представляет Инженеру ООО "Серебрянский цементный завод" ежемесячные отчеты о ходе выполнения работ в шести экземплярах. Каждый отчет должен включать:

- Графики и подробные описания работ, подготовки Документации Подрядчика, осуществления закупок, изготовления продукции, фотоматериалы стадии производства и выполнения работ, при производстве каждой основной единицы Механизации и партии материалов - данные включающие название компании-производителя материалов, местонахождение производителя, копии сертификатов качества на материалы (строка 25 Контракта).

Все Материалы, предоставляемые Подрядчиком и образующие часть Объектов, включая используемые при строительстве Объектов расходные материалы, должны быть сертифицированы в соответствии с надлежащим стандартом. (Ведомость G-обеспечение качества п.8 Контракта №190 от 02.10.2007г.).

Таким образом, по мнению налогового органа, Заказчик не требовал исполнения от Подрядчика обязанностей исполнению Контракта в части предоставления отчетов и документов, расшифровок, формы КС-6 по использованию материалов отраженных в позиции «материал Подрядчика» и правильного заполнения форм КС-2 (Акт выполненных работ), несмотря на то, что согласно условиям Контракта подрядчик обязан был представлять ООО "Серебрянский цементный завод" всю информацию о материалах, используемых в строительстве. Однако на требования инспекции сведения о материалах подрядчика не были представлены ни самим подрядчиком, ни налогоплательщиком, что свидетельствует об отсутствии использования каких-либо иных материалов, кроме материалов самого налогоплательщика.

Кроме того, как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, анализ принятого ООО "Серебрянский цементный завод" НДС к вычету за период строительства завода с 2007 года по 1 кв. 2013 года (сводная таблица - том 24 л.д.115), ещё раз доказывает то, что завышение вычета НДС из бюджета присутствует. Данный вывод следует из следующих обстоятельств:

- стоимость строительства ООО «Серебрянский цементный завод» согласно акту ввода составила - 5 519 260 146 руб. (без НДС),

- за время строительства производство не осуществлялось,

-товарно-материальные ценности, оборудование, подрядные работы приобретались только для строительства цементного завода, но не для производства.

Таким образом, по мнению налогового органа, при стоимости введенного объекта максимальная сумма НДС, которая может быть предъявлена к вычету из бюджета, составляет: 5519260146 х 18% = 993466831,68 руб. На основании же данных налоговых деклараций ООО "Серебрянский цементный завод", представленных в налоговый орган, налогоплательщиком был предъявлен НДС к вычету из бюджета в сумме 1720322 013,0 руб., то есть в завышенном размере.

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, обязанность по подтверждению права на вычет по НДС налоговым законодательством возлагается на налогоплательщика, который обязан представить не только счета-фактуры, в которых отражена сумма НДС, заявленного к вычету, но и первичные документы. Поскольку перечень таких документов строго не регламентирован, то представлению подлежат все первичные документы, связанные со сделками, по которым заявлен вычет НДС. 

Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители налогового органа, учитывая выявленные в ходе проверки обстоятельства и полученные документы, налоговый орган достоверно установил сумму завышения НДС, заявленного к возмещению из бюджета за 2012 год, в размере 34194392,06 руб.

В ходе судебного разбирательства представитель налогоплательщика пояснил, что признание доходов (расходов) в виде процентов по долговым обязательствам осуществляется налогоплательщиком, определяющим доходы (расходы) по методу начисления, ежемесячно независимо от срока их уплаты, предусмотренного договором, по которому срок его действия приходится более чем на один отчетный (налоговый) период. Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственного лица, которому поручено ведение учета доходов (расходов) по долговым обязательствам, обязан отразить в составе доходов (расходов) сумму процентов, определяемую в порядке, установленном соответственно пунктом 6 статьи 271 и пунктом 8 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации. В ранее действовавшей редакции конкретный период признания доходов и расходов в виде процентов установлен не был. С учетом конкретизации нормы, устанавливающей порядок учета таких расходов, возможен учет Обществом таких расходов помесячно, независимо от срока их уплаты.

Кроме того, как пояснил представитель налогоплательщика, при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не учел, что договорами №№БЦ-2012-18 (том 19 л.д. 7-8), БЦ-2012-36 (том 19 л.д. 10), БЦ-2012-52 (том 19 л.д. 11), №БЦ-2012-57 (том 19 л.д. 12), условия которых аналогичны, предусмотрено, что Заемщик может вернуть всю сумму займа или же его часть досрочно без каких-либо санкций, при условии получения письменного согласия "Газпромбанк" (ОАО) (п. 3.2.), в Дату погашения или в дату фактического возврата Займа (при досрочном погашении) Заемщик обязуется уплатить проценты. Расчет процентов начинается со дня, следующего за Датой предоставления, и оканчивается в Дату погашения или в дату фактического возврата займа (п. 3.3.).

Следовательно, как полагает представитель налогоплательщика, момент уплаты процентов не определен и не обязательно совпадает с Датой погашения в связи со следующим:

(а) проценты могут быть уплачены в дату фактического возврата займа, наступление которой определяется правом заемщика на досрочный возврат займа

(б) стороны согласовали возможность изменения сроков уплаты процентов.

Как полагает представитель налогоплательщика, данные обстоятельства имеют правовое значение для определения правомерности начисления Обществом спорных процентов, однако не учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Как пояснил представитель налогоплательщика, договором займа №БЦ-2012-27 от 25.06.2012 (том 19 л.д. 9) установлено право заемщика вернуть всю сумму займа или же его часть досрочно без каких-либо санкций, при условии получения письменного согласия "Газпромбанк" (ОАО) (п. 3.3)

Таким образом, как пояснил представитель налогоплательщика, перечисленными договорами установлено право налогоплательщика (заемщика) досрочно вернуть заем с одновременной уплатой процентов. Этому праву корреспондирует обязанность заимодавца оперативно начислять проценты, в связи с тем, что расходы по уплате процентов могли возникнуть у Общества ранее срока, установленного договорами займа.

В течение 2012 года по договорам №БЦ-2012-18 от 25.06.2012, №БЦ-2012-27 от 18.07.2012г. №БЦ-2012-36 от 24.08.2012г., №БЦ-2012-52 от 02.11.2012г., №БЦ-2012-57 от 28.12.2012г. Заявителю от ООО "БазэлЦемент" было перечислено в качестве займов 1 095 200 000 рублей. Это обстоятельство подтверждается платежными поручениями (том 19 л.д. 16-44) и не оспаривается налоговым органом.

Как пояснил представитель налогоплательщика, начисленные в соответствии с условиями данных договоров проценты учитывались заявителем в качестве внереализационных доходов.

Указанные проценты подлежали ежемесячному учету в доходах ООО "БазэлЦемент" согласно статье 250 Налогового кодекса РФ, в связи с чем ООО "БазэлЦемент" отражало начисленные проценты в доходах и уплачивало с начисленных процентов налог на прибыль, что подтверждается налоговой декларацией по налогу на прибыль (том 19 л.д. 45-56) и Регистром учета доходов текущего периода ООО "БазэлЦемент" (том 19 л.д. 13-15).

Как пояснил представитель налогоплательщика, документы в подтверждение отражения процентов в доходах ООО "БазэлЦемент" представлены налогоплательщиком с возражениями на акт выездной налоговой проверки, следовательно, налоговый орган не был лишен возможности проверить указанный факт. 

Как следует из письменных пояснений ООО "БазэлЦемент" (том 19 л.д.89-113; том 26 л.д.4-6), проценты по спорным договорам подлежали ежемесячному учету в доходах ООО "БазэлЦемент" согласно статье 250 Налогового кодекса РФ, в связи с чем ООО "БазэлЦемент" отражало начисленные проценты в доходах и уплачивало с начисленных процентов налог на прибыль, что подтверждается материалами дела.

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", налоговый орган, выражая сомнения в учете ООО "БазэлЦемент" процентов в составе доходов, объективных доказательств, опровергающих факт включения начисленных процентов в состав внереализационных доходов, не представляет. Предоставление займа произведено в денежной форме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными документами, и не оспаривается налоговым органом. Сделки по предоставлению займов были реально осуществлены, не противоречат гражданскому законодательству и не оспорены. Анализ показателей финансово-хозяйственной деятельности заявителя свидетельствует о том, что налогоплательщик нуждался в заемных денежных средствах на реализацию строительства завода. Привлечение заемных средств от ООО «БазэлЦемент» позволяло получать существенную экономию за счет сокращения процентных выплат из-за минимизации дорогих краткосрочных кредитов и банковских комиссий (например, за овердрафт). Помимо данного, налоговым органом не оспаривается факт создания заявителем дорогостоящих объектов основных средств за счет привлеченных заемных денежных средств.

Таким образом, как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", в настоящем случае материалами проверки не подтверждена направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств путём искусственного увеличения состава внереализационных расходов, в связи с чем решение налогового органа в данной части не является законным и обоснованным, и имеются основания для признания его недействительным.

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", в ходе налоговой проверки налоговому органу по запросу №7078 от 24 ноября 2014 годы, ООО «БазэлЦемент» была представлена декларация по налогу на прибыль 2012. Этот факт отражен в оспариваемом решении на стр. 9. Налоговый орган отметил, что по строке 2.020 декларации отсутствует расшифровка внереализационных доходов. На этом основании налоговый орган приходит к необоснованному выводу о том, что ООО «БазэлЦемент» не включило в состав внереализационных доходов проценты от предоставленных заявителю заемных средств. Налоговый орган не был лишен возможности проверить указанный факт, однако этого не сделал.

В подтверждение того, что проценты по договорам договоров займа: № БЦ-2012-18 от 25.06.2012; № БЦ-2012-27 от 18.06.2012.; № БЦ-2012-52 от 02.11.2012; №БЦ-2012-57 от 28.12.2012 начислялись Обществом в качестве договоров ООО «БазэлЦемент» и требования «зеркальности» начисления доходов и расходов соблюдены ООО «БазэлЦемент» представлены в материалы дела (том 26 л.д.1-126):

(А) Обороты между субконто Контрагенты, Договоры и Прочие доходы и расходы, расшифровка внереализационных доходов (стока 020) декларации по налогу на прибыль, Налоговая декларация по налогу на прибыль

За 2012 год (Приложение 1);

За 2013 год (Приложение 2);

За 2014 год (Приложение 3);

За 2015 год (Приложение 4).

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", сопоставление прилагаемых документов позволяет проследить начисление процентов по спорным договорам в течение 2012-2015 годов.

(B) Бухгалтерские справки, составленные ответственным лицом при начислении процентов за пользование займом, за 2012 год (Приложение 5).

(C) Дополнительные соглашения о продлении срока действия договоров (Приложение 6).

- Дополнительное соглашение от 03 июня 2015 № 2 к Договору займа № БЦ-2012-18 от 25 июня 2012 г;

- Дополнительное соглашение от 03 июня 2015 № 3 к Договору займа № БЦ-2012-27 от 18 июля 2012 г;

- Дополнительное соглашение от 03 июня 2015 № 3 к Договору займа № БЦ-2012-52 от 02 ноября 2012 г;

Новый срок возврата Суммы займа установлен - 01.02.2019.

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", утверждение налогового органа о том, что заемные средства не возвращены в срок установленный договорами, не соответствует действительности и опровергается материалами дела. В настоящее время обязательства заемщика исполнены. Это обстоятельство подтверждается, в частности, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 58.03 за 2012-2016 годы (Приложение 9).

(D) Дополнительные соглашения об уточнении порядка начисления процентов (Приложение 7).

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", по условиям договоров займа: № БЦ-2012-18 от 25.06.2012; № БЦ-2012-27 от 18.06.2012; №БЦ-2012-52 от 02.11.2012; №БЦ-2012-57 от 28.12.2012 - расчет процентов периода начинается со дня, следующего за Датой предоставления, и оканчивается в Дату погашения или в дату фактического возврата Займа (при досрочном погашении). 

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", дополнительно были заключены соглашения к вышеуказанным перечисленным договорам, в которых отражено, что «... Проценты начисляются ежемесячно, исходя из фактического количества дней пользования основной суммой Займа. Заемщик обязан осуществлять начисление процентов в указанном порядке и размере со дня полписания Соглашения до Даты фактического возврата основной сумму Займа или ее части (при досрочном погашении)...»

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", при заключении договоров стороны установили две альтернативных даты исполнения обязательства - дату погашения и дату фактического возврата Займа.

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", исходя из дословного толкования условий договоров займа, конкретные сроки уплаты процентов за период пользования займом с Даты предоставления не согласованы (за исключением условия о том, что окончательный срок выплаты процентов устанавливается в Дату погашения или в дату фактического возврата займа).

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", утверждение налогового органа о том, что договорами займа в качестве срока уплаты процентов установлена дата полного погашения основного долга не может быть принято во внимание. Установление конечного срока для возврата займа и начисленных на эту дату процентов указывает лишь на то, что заемщик обязан уплатить сумму начисленных процентов до погашения основного обязательства по возврату займа, и не свидетельствует о безусловном совпадении данных моментов. Кроме того, из п. 3.3 договоров следует, что по письменному соглашению сторон, при условии получения письменного согласия «Газпромбанк», уплата процентов может осуществляться в иные сроки. Таким образом, по мнению третьего лица, вывод налогового органа о том, что уплата процентов совпадает с Датой погашения, основан на неполном исследовании условий Договоров. В указанной части позиция ООО «БазэлЦемент» совпадает с позицией заявителя по данному эпизоду, изложенной в пояснениях от 20.10.2017 (том 19 л.д. 1-6).

(E) Акты сверки по договорам № БЦ-2012-18 от 25.06.2012; №БЦ-2012-27 от 18.06.2012; № БЦ-2012-52 от 02.11.2012; №БЦ-2012-57 от 28.12.2012 с 2012 года по 2016 год (Приложение 8 - том 26 л.д.16-35).

Как следует из пояснений ООО "БазэлЦемент", утверждение налогового органа о том, что актов сверки недостаточно для подтверждения факта зеркальности отражения внереализационных доходов и расходов в части начисления процентов, неправомерно.  При отсутствии иных доказательств, первичных документов, подтверждающих подписание документов ненадлежащим представителем контрагента, при отсутствии ранее изложенных фактов использования заявителем недостоверных и неполных документов, отражения фиктивных операций, акт сверки может быть квалифицирован в качестве доказательства, свидетельствующего зеркальности отражения расходно-доходных операций у заемщика и заимодавца.

Возражая против позиции налогового органа, изложенной в письменных пояснениях от 23.11.2018 (том 27 л.д.1): «-в бухгалтерских справках по Дебету 73.03 сумма уплаченных процентов не отражается, по Кредиту 91.01 - начислены проценты к получению по договорам займа, что свидетельствует об отсутствии оплаты процентов», представитель заявителя пояснил, что заявителем и третьим лицом не оспаривалось то обстоятельство, что проценты по спорным договорам в 2012 году не выплачивались. Как поясняет заявитель, субсчет 73.03, упомянутый налоговым органом, подчинен счету 73 «Расчеты с персоналом по прочим операциям» и используются для отражения расчетов с персоналом по прочим операциям. Заявитель затрудняется дать комментарий относительно данного довода налогового органа, однако отмечает, что в представленных налогоплательщиком налоговых справках указан счет 76.09, который правомерно использовался для отражения задолженности по процентам по займам организации. Проценты по всем видам заимствования признаются в составе внереализационных расходов в течение всего срока действия договора займа вне зависимости от наступления срока фактической уплаты процентов на конец каждого месяца пользования полученными денежными средствами. При этом факт реальной уплаты процентов не является определяющим при решении вопроса о моменте признания расходов по правилам статьи 272 НК РФ. Учитывая изложенное, исчисляя налог на прибыль при методе начисления, Общество обоснованно включило в состав внереализационных расходов проценты с начала действия договоров займа в 2012 году. Официальная позиция Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы России, выраженная в многочисленных разъяснениях, заключается в том, что проценты по всем видам заимствований признаются равномерно в течение всего срока действия договора (вне зависимости от наступления срока фактической уплаты) на конец каждого месяца (письма Минфина России от 25.09.2012 N 03-03-06/1/500, от 17.09.2012 N 03-03-06/2/108, от 21.10.2011 N 03-03-06/1/684, от 26.08.2011 N 03-03-06/1/523. от 15.06.2011 N 03-03-06/1/345, от 05.03.2011 N 03-03-06/1/122 и другие). Налоги с суммы процентов, уменьшивших налоговую базу по налогу на прибыль заявителя, были уплачены в бюджет заимодавцем. Восстановление этих расходов по результатам налоговой проверки и доначисление налога на прибыль свидетельствует о нарушении основополагающего принципа налогового законодательства об однократности налогообложения одного и того же дохода.

Возражая против позиции налогового органа, изложенной в письменных пояснениях от 23.11.2018 (том 27 л.д.1), относительно актов сверки, заявитель пояснил, что предметом налоговой проверки являлся 2012 год, обстоятельства 2013 года выходят за пределы настоящего спора и подлежат судебной проверке в рамках спора, касающегося указанного периода (дело №А54-9063/2018). Между тем, у налогового органа претензии к спорным договорам займа отсутствуют. Как полагает заявитель, для ООО «БазэлЦемент» достаточно признания задолженности по займу и процентам по нему с подтверждением наличия у Общества кредиторской задолженности в пользу ООО «БазэлЦемент». Акты сверки содержат ссылки на договоры, в них отсутствует сведения о наличии разногласий. В этой связи вывод налогового органа о противоречивости сведений, содержащихся в акте сверки (их несколько), является надуманным.

Возражая против позиции налогового органа, изложенной в письменных пояснениях от 23.11.2018 (том 27 л.д.1), относительно уточненной налоговой декларации ООО «БазэлЦемент» за 2012 год, заявитель указал, что в соответствии с приказом ФНС России от 22.03.2012 №ММВ-7-3/174@ "Об утверждении формы и формата представления налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, Порядка ее заполнения", в форме налоговой декларации по налогу на прибыль отдельная графа для указания доходов в виде процентов не предусмотрена.

Возражая относительного довода налогового органа о том, что бухгалтерские справки составлены с нарушением пункта 4 статьи 328 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель пояснил, что бухгалтерские справки подписаны исполнителем ФИО7 В соответствии с Федеральным законом от 6 декабря 2011г. №402-ФЗ "О бухгалтерском учете" документ содержит подпись лица с указанием фамилии и инициалов и позволяет идентифицировать это лицо. Указанное лицо на момент подписания справок состояло с ООО «БазэлЦемент» в трудовых отношениях, и в обязанности ФИО7 входило ведение учета доходов по долговым обязательствам, что подтверждается справкой работодателя (том 27).

Возражая относительного утверждения налогового органа о том, что «все вышеизложенное в совокупности свидетельствует об отражении спорных финансово-хозяйственных операций не в момент их осуществления, как того требует законодательство о бухгалтерском учёте, а в момент направления документов в судебные органы» является домыслом и не основано на доказательствах, поскольку на всех представленных в материалы дела налоговых декларациях по налогу на прибыль ООО «БазэлЦемент» в приложении 7 указана дата получения документа уполномоченным налоговым органом. Кроме того, налоговая декларация по налогу на прибыль ООО «БазэлЦемент» за 2012 год была представлена налоговому органу одновременно с возражениями на акт выездной налоговой проверки, результаты которой оспариваются. Акты сверки по спорным договорам за 2012 год также были представлены налоговому органу одновременно с возражениями на Акт выездной налоговой проверки, результаты которой оспариваются.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства представитель заявителя и третьего лица пояснил, что, как следует из оборотно-сальдовых ведомостей по счету по 58.03 за январь 2013 - Декабрь 2017, на Декабрь 2017 все спорные договоры займа были исполнены. Договор №БЦ-2012-18 от 25.06.2012, который на указанную дату сохранял свое действие, не относится к спорным договорам.

Суд находит доводы заявителя и ООО "БазэлЦемент" основательными.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

В силу подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса  в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик на основании аналитического учета внереализационных доходов и расходов ведет расшифровку доходов (расходов) в виде процентов по ценным бумагам, по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада и (или) иным образом оформленным долговым обязательствам. В аналитическом учете налогоплательщик самостоятельно отражает сумму доходов (расходов) в сумме причитающихся в соответствии с условиями указанных договоров (а по ценным бумагам - в соответствии с условиями эмиссии, по векселям - условиями выпуска или передачи (продажи)) процентов отдельно по каждому виду долгового обязательства с учетом статьи 269 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 328 Налогового кодекса Российской Федерации проценты, полученные (подлежащие получению) налогоплательщиком за предоставление в пользование денежных средств, учитываются в составе доходов (расходов), подлежащих включению в налоговую базу, на основании выписки о движении денежных средств налогоплательщика по банковскому счету, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов, по каждому виду долговых обязательств, исходя из установленных условиями договора доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта.

Признание доходов (расходов) в виде процентов по долговым обязательствам осуществляется налогоплательщиком, определяющим доходы (расходы) по методу начисления, ежемесячно независимо от срока их уплаты, предусмотренного договором, по которому срок его действия приходится более чем на один отчетный (налоговый) период. Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственного лица, которому поручено ведение учета доходов (расходов) по долговым обязательствам, обязан отразить в составе доходов (расходов) сумму процентов, определяемую в порядке, установленном соответственно пунктом 6 статьи 271 и пунктом 8 статьи 272 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 ст.272 Кодекса, определяющей порядок признания расходов при методе начисления, расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений гл. 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Пунктом 8 ст. 272 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях гл. 25 НК РФ расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода.

Факт реальной уплаты процентов не является определяющим при разрешении вопроса о моменте признания расходов в соответствии со ст. 272 НК РФ. Вместе с тем, положения этой статьи в корреспонденции со ст.ст. 252 и 328 НК РФ устанавливают правило, согласно которому налогоплательщик формирует налогооблагаемую базу конкретного налогового периода с учетом доходов и расходов, относящихся к данному периоду, а также исходя из того, когда такие расходы и доходы должны у него возникнуть в силу условий договора или иных особенностей, предусмотренных гл. 25 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 809 Гражданского кодекса Российской Федерации заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, предусмотренных договором.

По правилам п. 2 ст. 809 Гражданского кодекса Российской Федерации в корреспонденции со ст.ст. 272, 252 и 328 НК РФ расходы, связанные с выплатой процентов по долговому обязательству, должны были возникать у заявителя ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Следует согласиться с заявителем, что на основании изложенного можно сделать вывод, что налогоплательщик формирует налогооблагаемую базу конкретного налогового периода с учетом доходов и расходов, относящихся к данному отчетному периоду, а также исходя из того, когда такие расходы и доходы должны у него возникнуть в силу условий договора или иных особенностей, предусмотренных главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. 

При этом при применении налогоплательщиком метода начисления для учета расходов в целях налогообложения не имеет правового значения факт оплаты таких расходов. Следует признать, что исчисляя налог на прибыль в соответствии с принятой Учетной политикой при методе начисления, Общество обоснованно включило в состав внереализационных расходов проценты с начала действия договоров займа в 2012 году.

Как заемщик, так и заимодавец при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль вправе учитывать операции, связанные с погашением процентов по займу в том налоговом периоде, в котором такое право (обязанность включения в налогооблагаемую базу в случае заимодавца) возникло исходя из условий соответствующего договора. Иными словами, определена зеркальность отражения таких операций в налоговой декларации по налогу на прибыль у обеих сторон соответствующих финансово-хозяйственных отношений, что налоговым органом не опровергнуто. 

Следует признать, что позиция заявителя согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 22 ноября 2017г. №Ф10-2545/15 по делу №А54-134/2014: «Учитывая конкретизацию нормы, устанавливающий порядок учета таких расходов, арбитражный суд округа соглашается с выводами судов о возможности учета Обществом таких расходов помесячно, независимо от срока их уплаты». Кроме того, позиция Общества согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 сентября 2018 г. №Ф07-10410/18 по делу №А13-484/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 сентября 2017 г. №Ф08-4799/17 по делу №А63-2487/2016).

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание положения п.7 ст.3 НК РФ, следует признать, что начисленные в соответствии с условиями вышеуказанных договоров проценты учитывались заявителем в качестве внереализационных доходов правомерно, в связи с чем решение налогового органа в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2012 год в  сумме 41702605,22 руб. неправомерно.

Относительно вывода налогового органа о завышении налога на добавленную стоимость в сумме 34194392, 06 руб. (пункт 2 Решения, пункт 2.1.1. Акта) и начисления пени в сумме 968176 руб. судом установлено следующее.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений налогового органа, необоснованная налоговая выгода Общества  заключается в том, что согласно первичным документам по одним и тем же материалам налогоплательщик берёт дважды вычеты по НДС: один раз при покупке давальческих материалов, а второй раз при оплате этик же материалов в стоимости подрядных работ.

Довод налогового органа о двойном включении стоимости давальческих материалов в стоимость работ основан на том, что материал Подрядчика не поименован и не расшифрован, материал Заказчика в КС-2 в графе 6 и "справочно" отражен в одинаковом количественном выражении.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил (том 1 л.д.7-9; том 18 л.д.1-2; том 19 л.д.1-6,103-104,127-129; том 20 л.д.3-8; том 25 л.д.3-10,92-96; том 26 д.д.1-2,129-132; том 27 л.д.15-19), что данный довод налогового органа не подтвержден какими-либо объективными доказательствами. Налоговым органом не приведен расчет, на какую сумму стоимость строительно-монтажных работ завышена, какая сумма материалов и оборудования Заказчика необоснованно включена в стоимость данных работ.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что аналогичные обстоятельства были исследованы судами по делу №А54-2222/2014, в котором участвовали те же лица.

"Договорные расценки Подрядчика не включали в себя стоимость вышеперечисленных материалов, предоставляемых по договору Заказчиком. Подрядчик формировал стоимость СМР без учета стоимости материалов Заказчика".

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что это обстоятельство учтено в заключении специалиста Центра независимой потребительской экспертизы ФИО6 (стр. 16 Решения, том 1 л.д.36,103; том 6 л.д.88-93 ). Специалист ФИО6 исключил из расчетов давальческие материалы (бетон и металлопрокат) и произвел расчет исключительно по материалам Подрядчика. Из заключения специалиста Центра независимой потребительской экспертизы ФИО6 (стр. 16 Решения) следует, что им произведён:

- расчет работ «Устройство подстилающих слоев бетонных» по Акту №45.7.1 от 30.04.12 по нормируемым затратам подрядчика (за исключением стоимости бетона и зарплаты рабочих), предусматривающих использование вибратора поверхностного, мастики битумно-латексной, досок приобретенных и воды);

- расчет «Монтаж фахверка» по Акту № 45.Г18.1 от 30.04.12 (за исключением стоимости металлопроката и зарплаты рабочих), предусматривающих использование кранов домкратов, аппарата для газовой сварки и резки, преобразователей сварочных, электрических печей, машин шлифовальных, автомобилей портовых, канатов пеньковых, кислорода технического, проволоки горячекатанной, электродов, гвоздей, пропана-бутана, растворителя, грунтовки и канатов двойной свивки.

Между тем, как поясняет заявитель, согласно условиям контракта №190: в соответствии с п. 2.5. Раздела 3 Ведомости А (Коммерческая часть), Заказчик имеет право поставить на строительную площадку любые материалы, если этого требует проект, и в этом случае их стоимость исключается их Фиксированных сумм. Кроме того, п 3.3 Раздела 3, Ведомости С (Материалы и услуги Заказчика), предусматривает, что «Заказчик поставляет весь бетон на стройку». Таким образом, уже на момент заключения договора стоимость бетона не могла быть включена в стоимость материалов Подрядчика, и была исключена из цены контракта (материалов) на этапе его заключения.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что Дополнительным соглашением №1 от 20 марта 2008 года, Раздел 3, ведомость С (Материалы и услуги Заказчика), дополнен п. 3.4 и п. 3.5:

«3.4. Заказчик поставляет стальную арматуру, включая сваи, за исключением изготовленных заводским способом железобетонных конструкций.

3.5. Заказчик поставит весь стальной прокат, за исключением профильного листа, и всю сталь для установки оборудования».

Таким образом, как полагает заявитель, специалист ФИО6, исключая из расчетов давальческие материалы (бетон и металлопрокат), производит расчет исключительно по материалам Подрядчика. Учитывая, что претензии налогового органа касаются исключительно давальческих материалов, то расчеты ФИО6 не могут быть признаны релевантными относительно существа настоящего спора. На основании произведенных расчетов специалист ФИО6 на основании выборочной проверки делает следующий вывод, что специалист имеет основания полагать, что действующая система оборота «позволяла производить завышенную («задвоенную») оплату работ подрядчика».

Заявитель считает, что заключение специалиста ФИО6:

- нерелевантно спору по предмету исследования (давальческие материалы исключены);

- нерелевантно спору по существу сделанных выводов, поскольку выводы касаются оплаты работ, а не стоимости материалов;

- носит вероятностный характер;

- не является всесторонним, поскольку основано на выборочном исследовании единственного акта.

Учитывая изложенное, представитель заявителя обоснованно полагает, что заключение  специалиста не  может быть признано допустимым и относимым доказательством.

По мнению представителя заявителя, заключение эксперта №005606/12/77001/212014/И-2882 от 11.07.2014 (том 1 л.д.104-168), на которое налоговый орган ссылается в оспариваемом решении (стр. 15-16, том 1 л.д. 35-36), так же не может быть признано надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку отсутствие документально подтвержденных расчетов делает заключение экспертизы недостоверным и непроверяемым, носящим исключительно теоретический и предположительных характер. Так, в Заключении эксперта на стр. 21 указано, что им исследовались: Контракт №190, акты унифицированной формы КС-2, КС-3 за 2012 год. В исследовательской части Заключения экспертизы (стр. 22-30), эксперт по 1-3 вопросу делает выводы правоприменительного характера относительно толкования и исполнения сторонами Контракта №190, а также оформления актов КС-2 и КС-3. Между тем, толкование условий и исполнение сторонами Контракта №190 применительно к использованию давальческого материала дано в судебных актах по делу №А54-2222/2014; оформление и содержание актов КС-2 и КС-3 за 2012 год получило судебную оценку в рамках дел №№А54-1231/2013, А54-2065/2013, А54-4470/2013.

Заявитель считает, что в данном случае речь идет о частном мнении эксперта по вопросам правоприменительного характера, не нуждающихся в экспертной оценке, а подлежащих судебному исследованию. При этом иная оценка в рамках настоящего дела выводов судов по перечисленным спорам противоречила бы правилам ст.ст. 16 и 69 АПК РФ.

При этом, как указывает заявитель, на странице 40, в исследовательской части эксперт прямо подтверждает довод заявителя о том, что «...давальческие материалы не формируют стоимость выполненных подрядчиком работ, перечень давальческих материалов в КС-2, КС-3 может носить только справочный характер». 

Относительно вывода эксперта по четвертому вопросу (стр. 15 решения), заявитель отмечает следующее. На странице 40 заключения экспертизы содержится следующее утверждение: На основании представленной на экспертизу документации определено, что имеет место двойное включение материалов Подрядчика и материалов Заказчика, переданных Подрядчику на давальческой основе, в актах выполненных работ, унифицированной формы KC-2. Далее следует (стр. 40-43 Заключения экспертизы) описание методологии «Учета для получения подрядчиком давальческих материалов» без каких-либо обосновывающих расчетов и ссылок на конкретные документы.

По мнению заявителя, на странице 43 отражены два теоретических допущения, необоснованных ни математически, ни документально, никак не связанных с объектом исследования. Кроме того, отсутствие учета полученных от заказчика давальческих материалов и контроля за их использованием (к актам выполненных работ должен прилагаться перечень используемых материалов Подрядчика, Заказчика) представляет возможность недобросовестному подрядчику списывать эти же материалы в качестве собственных, что создает возможность как наличия неучтенных материалов и их последующего хищения, так и необоснованного занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. В связи с этим для правильности определения стоимости создаваемых объектов основных средств и предотвращения двойного списания материалов производится сопоставление данных заказчика о списании им материалов на стоимость строящихся объектов с данными о количестве материалов, списанных подрядчиками по актам выполненных работ. Отсутствие этих данных предполагает,   что   двойное   включении   материалов   имеет   место.

По мнению заявителя, заключение эксперта, привлекаемого в ходе мероприятий по налоговому контролю в соответствии со ст. 95 НК РФ, должно отвечать общим принципам экспертной деятельности и требованиям, применяемым к документам такого рода. С учетом изложенных обстоятельств, заключение эксперта не соответствует требованиям ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об экспертной деятельности), согласно которым оно должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Представленное Заключение эксперта не содержит однозначных и непротиворечивых выводов.

Суд пришел к выводу, что заявитель обоснованно считает, что выводы эксперта носят предположительный характер и не основаны на доказательствах и относимых методах исследования; проведенное исследование нельзя считать всесторонним и объективным; исследование эксперта нельзя считать научно и методологически обоснованным; вывода эксперта противоречивы, субъективны, противоречат критерию научности; выводы эксперта не подтверждены расчетами, заключение основано на формальном анализе и сопоставлении терминов контракта, нормативно-правовой базы и теоретических допущениях. Заключение эксперта не соответствует требованиям ст. 8 Закона об экспертной деятельности, согласно которым оно должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Отсутствие документально подтвержденных расчетов делает заключение экспертизы недостоверным и непроверяемым, носящим исключительно теоретический и предположительных характер.

Заявитель полагает, что в данном случае неподтвержденные и необоснованные выводы эксперта лежат в основании вывода налогового органа о неполной уплате сумм налогов Обществом, сделанного по результатам налоговой проверки, однако в подтверждение этого вывода налоговым органом не были представлены достоверные и допустимые доказательства, подтвержденные документально обоснованными расчетами.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что в оспариваемом решении налоговый орган не указал, какая именно сумма НДС не принимается к вычету по указанному эпизоду с указанием на конкретную счет-фактуру. Ссылки на первичные документы - счета-фактуры, на основании которых суммы налога на добавленную стоимость могут быть заявлены к вычету, а также регистрацию счетов-фактур с указанными суммами налога в книгах покупок Общества, в оспариваемом решении отсутствуют.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что в решении налогового органа первичные документы, по которым не приняты вычеты по НДС, не указаны конкретно и определенно. Налоговым органом не отражены счета-фактуры (с указанием номеров и дат составления, поставщиков, указанных в этих счетах-фактурах, сумм приобретения), по которым не приняты налоговые вычеты на сумму 34194392,06 руб. Указание на вид материалов, по которым были не приняты вычеты по НДС налоговым органом, также отсутствует. В оспариваемом решении (стр. 18, том 1 л.д. 38) указаны только цифры с разбивкой по кварталам без какого-либо проверяемого и обоснованного перечня материалов и ссылок на первичные документы.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что в непредставление налогоплательщиком расшифровки объемов и стоимости материалов подрядчика не может служить основанием для отказа Обществу в предоставлении налоговых вычетов, поскольку основанием для предоставления налогового вычета является надлежащим образом оформленный счет-фактура, выставленный продавцом при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Данные доводы налогового органа также были рассмотрены и отклонены судом в рамках дел №№ А54-1231/2013, А54-2065/2013, А54-4470/2013, где были рассмотрены вопросы "задвоения" давальческих материалов и уже поднимались налоговым органом проведении камеральных проверок за 2012 год (2, 3, 4 кварталы). Новых доводов в обоснование своей позиции в рамках настоящего дела налоговый орган не представил.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что налоговый орган не представил доказательства, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имеют экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что вывод налогового органа о том, что налогоплательщик дважды включил стоимость давальческих материалов в состав расходов, понесенных Заказчиком на строительство объекта основных средств, о неправомерном предъявлении к вычету суммы спорного НДС, не подтвержден документально.

Положениями главы 14 НК РФ налоговые органы при осуществлении налогового контроля наделены необходимыми полномочиями в целях исполнения возложенных на налоговые органы обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением обязанными лицами законодательства о налогах и сборах.

В акте налоговой проверки, составленном по результатам выездной налоговой проверки, должны быть указаны, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах (подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

Суд находит основательным утверждение заявителя, что доказательства, собранные в рамках налоговой проверки, выводы которой положены в основу оспариваемого решения, не подтверждают с должной степенью достоверности вину Общества в совершении вменяемого ему налогового правонарушения. Доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Осуществление налогового контроля не должно иметь произвольных оснований. 

Суд находит основательным утверждение заявителя, что расчет налогового органа (Приложения 1,2,3,4 к Акту ВНП, стр. 76-113) не может быть положен в основу оспариваемых заявителем доначислений как документально не подтвержденный по следующим основаниям.

Суд находит основательным утверждение заявителя, что в акте и оспариваемом решении налоговым органом также не отражено по каким конкретно счетам-фактурам, по какому из двух договоров и в каком объеме не были приняты вычеты с указанием причин отказа. Акты формы КС-2 и КС-3 не соотнесены с конкретными счетами-фактурами, подтверждающими сумму вычетов, указанную в решении налогового органа.

Суд находит основательным утверждение заявителя, что налоговым органом безосновательно исключены 100 % материалов Подрядчика по актам КС-2. В итоге, в указанный список попали 100 % работ, в которых использовались материалы Подрядчика, включая и те, в которых давальческие материалы не использовались (например, укладка прослойки крафтобумаги, земляные работы, засыпка песком (стр. 81), выемка грунта (стр. 82), покраска металлоконтрукций (стр. 85) и т.п.). При этом налоговым органом не представлено доказательств, что Подрядчик не использовал собственных материалов при производстве работ. Данное утверждение налогового органа не основано ни на документах, ни на расчетах, ни на положениях Контракта.

Суд находит основательным утверждение заявителя, что в расчетах налогового органа использованы только акты КС-2. Налоговый орган обязан установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика на основании исследования первичных документов, подтверждающих юридические факты, имеющие значение для правильного исчисления налога. Однако налоговым органом не анализировались накладные по форме М-15, отчёты о движении давальческих материалов, в которых содержатся данные о переданных Подрядчику давальческих материалах. Данные КС-2 и М-15 не сопоставлялись между собой. Это обстоятельство свидетельствует о формальном подходе налогового органа к исследованию первичных документов.

Как следует из материалов дела и пояснили представители лиц, участвующих в деле, завод построен и запущен в эксплуатацию. Суд находит основательным утверждение заявителя, что материалы на его строительство израсходованы. По логике налогового органа, содержащейся в оспариваемом решении, подрядчик построил завод полностью из собственных материалов без использования материалов заказчика. Данный вывод не основан на материалах дела и не подтвержден доказательствами. Документы на списание материалов подрядчику подписаны обеими сторонами. Кроме того, данные Актов КС-2 никак не соотнесены со счетами-фактурами, из чего невозможно установить в какой части и по какому счету-фактуре отказано в возмещении НДС. Ссылки на первичные документы-счета-фактуры, на основании которых суммы налога на добавленную стоимость были, по мнению налогового органа, неправомерно заявлены Обществом к вычету, а также на регистрацию счетов-фактур с указанными суммами налога в книгах покупок Общества, в решении отсутствуют (Постановление АС Центрального округа по делу №А54-2222/2014).

Суд находит основательным утверждение заявителя, что расчеты налогового органа имеют ряд неустранимых недостатков, свидетельствующих об их недостоверности и необоснованности.

Произведенные налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки доначисления должны соответствовать действительной обязанности налогоплательщика по уплате доначисленных налогов. При этом в ходе проведения данной выездной налоговой проверки у налогового органа имелась возможность установить в соответствии с положениями НК РФ действительную обязанность налогоплательщика по НДС, подтвердив это соответствующими расчетами и ссылками на конкретные первичные документы.

Следует признать, что заявителем были представлены в налоговый орган необходимые документы, подтверждающие налоговые обязательства по НДС. Применительно к настоящей налоговой проверке налоговым органом не определены реальные налоговые обязанности налогоплательщика по уплате НДС за проверяемый период. Это не соответствует целям и задачам налогового контроля в рамках проведения налоговой проверки, предусмотренным статьями 32, 82, 87, 89 НК РФ, в соответствии с требованиями которых доначисленная налоговым органом по результатам проверки сумма налога должна соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются с учетом всех положений главы 21 НК РФ.

Следует признать, что вынося оспариваемое решение, налоговый орган не реализовал свои права, закрепленные как статьей 101 Налогового кодекса, так и подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, в результате чего, в нарушение пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса, в оспариваемом решении не были изложены обстоятельства налогового правонарушения так, как они должны были быть установлены в ходе проверки. Отсутствие в акте проверки и решениях по нему существа вменяемого правонарушения без ссылок на конкретные документы, соответствующие сумме непринятых налоговых вычетов, следует квалифицировать как нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. 

Суд считает необходимым отметить, что в ходе судебного разбирательства доводы налогоплательщика налоговым органом не опровергнуты, ходатайств о назначении судебной экспертизы от лиц, участвующих в деле, не поступило. 

Судом приняты во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делам №А54-2222/2014, №А54-1231/2013, №А54-2065/2013, №А54-4470/2013.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положения п.7 ст.3 НК РФ, следует признать, что вывод налогового органа о завышении налога на добавленную стоимость в сумме 34194392, 06 руб. и начисление пени в сумме 968176 руб. неправомерны.

Учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении №9-П от 14.07.2005, Определении №267-О, положения статей 10, 118, 123 Конституции Российской Федерации, положения статей  198, 200, 201 АПК РФ,  статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, следует признать, что суд не является органом, уполномоченным осуществлять налоговый контроль, суд не вправе подменять налоговый орган в части осуществления им полномочий налогового контроля, восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные налоговым органом, определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля, устанавливать иные обстоятельства, не отраженные в оспариваемом решении налогового органа, которые в силу законодательства о налогах и сборах должны выявляться налоговым органом в рамках тех форм налогового контроля, которые предусмотрены нормами налогового законодательства. Иное бы свидетельствовало о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 20.10.2016 №308-КГ16-10862 по делу №А32-2277/2015).

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В  силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив все доказательства в их взаимосвязи и совокупности с обстоятельствами дела, суд пришел к выводу, что оспариваемое заявителем решение  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области об отказе в привлечении общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части рассмотрения заявления налогоплательщика о признании незаконным требования №6842 от 13.04.2015 суд полагает необходимым руководствоваться следующими положениями:

В силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Вместе с тем, частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражному суду после соблюдения такого порядка.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Согласно статье 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. 

Из приведенных выше норм следует, что с 01.01.2014 обязательному досудебному обжалованию подлежат все акты налогового органа ненормативного характера, к которым также относится требование об уплате налога.

Указанный вывод также подтвержден Определением Верховного Суда РФ от 03.07.2018 №308-КГ18-8138 по делу №А53-11722/2017.

Как видно из материалов дела и не оспаривается налогоплательщиком, оспариваемое требование №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015 не было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Ввиду несоблюдения налогоплательщиком досудебного урегулирования спора, заявление Общества в части признания признании недействительным требования налогового органа подлежит оставлению судом без рассмотрения.

При обращении в суд заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 12000 руб. (том 1 л.д.11,18).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 3000 руб. относится на налоговый орган.

В силу статей 104,148,149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует возвратить заявителю из федерального бюджета государственную пошлину в общей сумме 9000 руб., перечисленную по чеку по операции Сбербанк онлайн от 15.04.2015  (номер операции 1194503715) в сумме 6000 руб. и по чеку по операции Сбербанк онлайн от 15.04.2015 (номер операции 1194509151) в сумме 6000 руб. (том 1 л.д.11,18).

Руководствуясь статьями 104, 110, 148, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин; ОГРН 

<

***>) об отказе в привлечении общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>) к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации,  признать недействительным.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин; ОГРН 

<

***>) устранить нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>), допущенное принятием решения от 23.01.2015 №2.7-09/358 дсп, признанного судом недействительным.

2. Заявление общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>) о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин; ОГРН 

<

***>) №6842 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.04.2015 - оставить без рассмотрения.

3. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин; ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>) судебные расходы в сумме 3000 руб.

4. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Серебрянский цементный завод" (г. Рязань; ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9000 руб., перечисленную по чеку по операции Сбербанк онлайн от 15.04.2015  (номер операции 1194503715) в сумме 6000 руб. и по чеку по операции Сбербанк онлайн от 15.04.2015 (номер операции 1194509151) в сумме 6000 руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области.

На решение, вступившее в законную силу, через Арбитражный суд Рязанской области может быть подана кассационная жалоба в случаях, порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

Судья Л.И. Котлова