АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А70-11396/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 июля 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Терентьевой Т.С.,

судей							Аникиной Н.А.,

								Герценштейн О.В.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергия» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2016 (судья Коряковцева О.В.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 (судьи: Золотова Л.А., Лотов А.Н., Сидоренко О.А.) по делу № А70-11396/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергия» (627751, Тюменская область, Ишимский район, г. Ишим, ул. Джамбула, д. 9, ОГРН 1027201233278, ИНН 7205001030) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 58, корп. «А», ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) о признании незаконным решения; к государственному казенному учреждению Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (625014, г. Тюмень, ул. Республики, д. 272, ОГРН 1087232006080, ИНН 7203212123), обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьтеплогазмонтаж» (625000, г. Тюмень, ул. Орджоникидзе, д. 50А/2, ОГРН 1027200835122, ИНН 7202099394) о признании незаконным протокола, о возврате 3 660 000 руб., о признании недействительным контракта, об обязании заключить контракт.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Энергия» - Быченкова И.В. по доверенности от 01.06.2017 № 14.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергия» (далее – общество «Энергия», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением (с учетом уточнения) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – антимонопольный орган), государственному казенному учреждению Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (далее – дирекция), обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьтеплогазмонтаж» (далее – общество «Тюменьтеплогазмонтаж»): о признании недействительным решения от 15.09.2016 по делу № 280 о нарушении законодательства о контрактной системе, о признании незаконным протокола от 07.09.2016 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта; о признании недействительным государственного контракта от 28.09.2016 № 2ВК-16, об обязании заключить государственный контракт с победителем аукциона, об обязании возвратить денежные средства, перечисленные в обеспечение заявки на участие в электронном аукционе в размере 3 660 000 руб.

Решением суда от 28.12.2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано. 

В кассационной жалобе общество просит решение и постановление отменить в части отказа в возврате денежных средств, перечисленных в обеспечение заявки на участие в электронном аукционе в размере 3 660 000 руб., принять новый судебный акт о возврате денежных средств. Заявитель жалобы ссылается на то, что судами дана формальная трактовка части 13 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), статья 55 Конституции Российской Федерации не применена; отмечает отсутствие в деле доказательств уклонения общества от заключения контракта; по мнению заявителя, подлежит оценке существенность нарушения, степень вины участника, ущерб, причиненный государственному заказчику.

Дирекция в отзыве на кассационную жалобу выразила несогласие с доводами заявителя; отмечает, что с учетом предоставления обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта и обусловленного этим признания общества уклонившимся от заключения контракта, спорная денежная сумма перечислена заказчику в соответствии с частью 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ и впоследствии перечислена им в бюджет Тюменской области; решениями антимонопольного органа от 15.09.2016 по делу № 280, от 11.10.2016 по делу № РНП-72-98/16 установлено, что заказчик имел правовые основания считать общество уклонившимся от заключения контракта, нарушений в действиях заказчика не выявлено, общество в реестр недобросовестных поставщиков не включено; положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено, что не включение в реестр недобросовестных поставщиков уклонившегося от заключения контракта победителя является основанием для возврата ему денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки и удержанных заказчиком на основании части 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ; со ссылкой на статью 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 14 статьи 70 Закона № 44-ФЗ полагает, что денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, удерживаются заказчиком в счет возмещения убытков, причиненных уклонением общества от заключения контракта, ввиду необходимости заключить контракт со вторым участником по более высокой цене.

В судебном заседании представитель общества поддержал правовую позицию, изложенную в кассационной жалобе; полагает, что доказательства надлежащим образом судами не исследованы.

В силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемых судебных актов лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия данных актов нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения электронного аукциона № АЭ-2435/16 на выполнение подрядных работ по объекту: Сладковский район. Строительство водовода д. Покровка - д. Таволжан - д. Михайловка - д. Красивое, с. Александровка, с начальной (максимальной) ценой контракта 73 200 000 руб. Заказчик – дирекция.

Информация об электронном аукционе вместе с документацией об аукционе размещена 10.05.2016 на официальном общероссийском сайте торгов в сети Интернет с реестровым номером закупки 0167200003416002690. 

Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к такому обеспечению установлены документацией об электронном аукционе. Так, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на месяц. Сама банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта. В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (раздел 2.7 документации об электронном аукционе).

Срок действия контракта - до 15.12.2017 (пункт 14.1 проекта контракта).

Общество приняло участие в электронном аукционе, сделав ценовое предложение в размере 54 900 000 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.08.2016 общество признано победителем, в связи с чем 31.08.2016 заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта с включенным ценовым предложением победителя аукциона, который подлежал подписанию обществом в срок до 05.09.2016.

Общество подписало проект контракта 02.09.2016, в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию от 02.09.2016 № DGU-551/16-12, выданную ПАО «МДМ Банк» (г. Москва), сроком действия по 15.12.2017 включительно.

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Норма части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ имеет императивный характер, то есть предусматривает не право, а обязанность заказчика отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (части 5 и 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ). 

Так как банковская гарантия в части срока не соответствовала документации об электронном аукционе, а также не содержала соответствующего отлагательного условия, заказчик 07.09.2016 на сайте оператора электронной площадки, а также на сайте единой информационной системы опубликовал протокол признания общества уклонившимся от заключения контракта со ссылкой на часть 13 статьи 70, часть 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

28.09.2016 дирекция заключила государственный контракт № 2- ВК-16 с обществом «Тюменьтеплогазмонтаж» (участник электронного аукциона, ценовое предложение которого составило 55 266 000 руб.).

30.09.2014 денежные средства в сумме 3 660 000 руб., перечисленные обществом в качестве обеспечения исполнения контракта, перечислены оператором электронной площадки на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; впоследствии денежные средства перечислены дирекцией в бюджет Тюменской области.

Решением антимонопольного органа от 15.09.2016 по делу № 280 признана необоснованной жалоба общества на действия заказчика при проведении электронного аукциона № АЭ-2435/16 (№ 0167200003416002690) на выполнение подрядных работ по объекту: Сладковский район. Строительство водовода д. Покровка - д. Таволжан - д. Михайловка - д. Красивое, с. Александровка.

Решением антимонопольного органа от 11.10.2016 по делу № РНП-72-98/16 признан не подтвердившимся факт уклонения общества от заключения государственного контракта по результатам проведения электронного аукциона № АЭ-2435/16 (№ 0167200003416002690) на выполнение подрядных работ по объекту: Сладковский район. Строительство водовода д. Покровка - д. Таволжан - д. Михайловка - д. Красивое, с. Александровка; решено не включать сведения об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

В решениях от 15.09.2016 по делу № 280, от 11.10.2016 по делу № РНП-72-98/16 отказ заказчика в принятии банковской гарантии признан правомерным, поскольку банковская гарантия, не соответствующая требованиям, установленным в части 2 статьи 45, части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, документации об электронном аукционе, не может являться надлежащим обеспечением исполнения контракта; выявив факт представления обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта заказчик принял правомерное решение об отказе обществу а заключении контракта.

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением на основании статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном главой 6 Закона № 44-ФЗ, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 2 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно положениям части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий, служит основанием для оставления заявленных требований без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях: 1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт; 2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в дело документы, применительно к требованиям Закона № 44-ФЗ, приняв во внимание решение от 11.10.2016 по делу № РНП-72-98/16, согласно которому отказ заказчика в принятии банковской гарантии признан правомерным, поскольку банковская гарантия, не соответствующая требованиям, установленным в части 2 статьи 45, части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, документации об электронном аукционе, не может являться надлежащим обеспечением исполнения контракта; признано правомерным решение заказчика, выявившего факт представления обществом до заключения контракта ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, об отказе обществу в заключении контракта, суды пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для возврата суммы, внесенной обществом в качестве обеспечения заявки (статьи 64, 65, 68, 71, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Совокупность предусмотренных частью 1 статьи 198 и частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условий для удовлетворения заявленных требований отсутствует (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении арбитражными судами норм права. 

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (стать 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

При установленных судами по делу фактических обстоятельствах довод общества о том, что истец не является уклонившимся от заключения контракта, не соответствует положениям части 3 статьи 54, части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Действующее законодательство о закупках не ставит признание уклонившимся от заключения контракта в зависимость от каких-либо условий, в том числе от виновности или невиновности победителя аукциона/конкурса.

Кроме того, положения части 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ не предусматривают возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, в зависимости от того, являются ли действия победителя аукциона/конкурса, не представившего обеспечение исполнения договора, виновными или нет.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона № 44-ФЗ и аукционной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов; оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А70-11396/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Т.С. Терентьева

Судьи									Н.А. Аникина

										О.В. Герценштейн