ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48968/2018

Дело № А40-88792/18

г. Москва

03 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

 

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2018 по делу №А40-88792/18, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-1034)

 

по заявлению ГК «Росатом» 

к ФАС России

третье лицо: ФГУП «ПО «Маяк»

о признании незаконным решения

 

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по дов. от 27.11.2017;

от ответчика:

ФИО2 по дов. от 10.09.2018;

от третьего лица: 

не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

Госкорпорация «Росатом» обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 02.02.2018 по делу №18/44/93/49 (регистрационный номер №ГЗЕ/49 от 06.02.2018) в части признания в действиях нарушения ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

 

Решением арбитражного суда 18.07.2018 указанные требования заявителя удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, ввиду нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявителем представлен отзыв апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица не поступал.

 

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы. 

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

 

Как установлено судом и следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 29.11.2017 Госкорпорацией «Росатом» было размещено извещение №0773100000317000120 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы: «Реабилитация радиоактивно загрязненного участка территории завода 235 ФГУП «ПО «Маяк» площадью 30 тыс.м.2» в обеспечение мероприятия «Реабилитация радиационно загрязненных территорий завода 235 федерального государственного унитарного предприятия «Производственное объединение «Маяк» (г.Озёрск, Челябинская область)» (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 30 000 000 рублей. 

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе № 0773100000317000120-П1 от 23.01.2018 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП «Производственное объединение «Маяк» (далее - ФГУП «ПО «Маяк»). Заявка ФГУП «ПО «Маяк» признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Конкурс признан несостоявшимся. 

На основании п.1 ч.1 ст.55 и п.25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе Госкорпорация «Росатом» обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «ПО «Маяк». 

Решением Комиссии ФАС России от 02.02.2018 по делу №18/44/93/49 согласовала Госкорпорации «Росатом» возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «ПО «Маяк» на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе. При этом признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» нарушение ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

Срок на обжалование ненормативных актов, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержден приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 № 189.

В оспариваемом решении, антимонопольный орган указал, что требования к опыту, установленные в п. 17 «Информационная карта» Конкурсной документации, не соответствуют требованиям пункта 2 Приложения 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям». 

По мнению антимонопольного органа, заявитель в указанном пункте конкурсной документации указал требования к опыту уже, чем это предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

В соответствии с п.3 ч.2 ст.31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта. 

Такие дополнительные требования установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99. 

В соответствии с п. 2 Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 приложение №2 к названному Постановлению Правительства Российской Федерации предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием. Согласно п.2 Приложения 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99, при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Суд первой инстанции достоверно установил, что конкурсная документация в части п.17 Информационной карты «Дополнительные требования к участникам закупки» соответствует совокупному толкованию приведенных норм в их взаимосвязи. 

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п.2 Приложения №2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99, являются различными видами объектов использования атомной энергии. 

Таким образом, п.2 Приложения №2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99, предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с различными самостоятельными видами объектов использования атомной энергии. 

Перечень видов объектов использования атомной энергии установлен в ст.3 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии». 

В соответствии с указанной нормой к объектам использования атомной энергии относятся: ядерные установки, радиационные источники, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения, хранилища радиоактивных отходов, тепловыделяющая сборка ядерного реактора, облученные тепловыделяющие сборки ядерного реактора, ядерные материалы, ядерное топливо, отработавшее ядерное топливо, радиоактивные отходы и радиоактивные вещества. 

Каждый из перечисленных объектов использования атомной энергии имеет свою специфику по обращению с ними и обеспечению ядерной и радиационной безопасности.

Отношения в области обращения с радиоактивными отходами, обращение с которыми будет осуществляться в рамках исполнения государственного контракта (предмет закупки), регулируются Федеральным законом от 11.07.2011 №190-ФЗ «Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». 

Согласно ст.8 Федерального закона «Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования к обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки. К ним относятся, согласно ст.8 указанного федерального закона критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами. 

Из ст.1 Федерального закона «Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» следует, он регулирует исключительно отношения в области обращения с радиоактивными отходами и не распространяется на отношения, касающиеся иных объектов использования атомной энергии.

В этой связи, требования, установленные в п.17 «Информационная карта» Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении работ по хранению и/или переработке ядерных материалов и/или отработавшего ядерного топлива и/или радиоактивных веществ и радиоактивных отходов, полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера. 

При таких данных, апелляционный суд, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что решение в оспариваемой части не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления экономической деятельности, в связи с чем, подлежит отмене в данной части.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2018 по делу №А40-88792/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.А. Свиридов 

Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова 

                                                                                                           И.А. Чеботарева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.