/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-2533/2018

19 февраля 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего  Кадниковой Л.А.,

судей:  Новогородского И.Б., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Серебренниковой Т.Г., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи  Гармаевой А.О.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Бутаевой Л.В. (доверенность от 04.05.2018); в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный парк «Тункинский» Таряшинова Р.Ж. (доверенность от  11.02.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный парк «Тункинский» на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года по делу № А10-2533/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия  (суд первой инстанции: Ниникина В.С.; суд апелляционной инстанции:   Желтоухов Е.В.,  Ломако Н.В.,  Сидоренко В.А.), 

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный парк «Тункинский» (далее – ФГБУ «Национальный парк «Тункинский», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее -  Бурятское УФАС России, антимонопольный  орган)  о признании незаконным и отмене решения                                 № 04-34/1-2018 от 19.04.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Умар» (далее – ООО «Умар»), Региональное отделение общероссийского общественного движения «Народный фронт «За Россию» в Республике Бурятия.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия  от 28 августа 2018 года  заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Бурятского УФАС России  № 04-34/1-2018 от 19.04.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное в отношении ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года решение суда от 28 августа 2018 года отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции в связи с неправильным применением норм материального права - пункта 4 части 1 статьи 17  Закона о защите конкуренции, применением закона, не подлежащего применению – статьи 4 Закона РСФСР от  22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что суды  необоснованно отнесли должность заместителя директора по  туризму, рекреации и экологическому просвещению к руководящей; полагает, что Манзаракшеев Э.Н. не является представителем или  руководителем общества – победителя аукциона ООО «Умар», в связи с чем  выводы суда о том, что  при проведении  закупки было допущено  представление интересов заказчика и участника закупки одним и тем же лицом, необоснованны;  просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Учреждения  поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Бурятского УФАС России считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru),  однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.08.2017 Учреждением издан приказ № 1211 о проведении открытого аукциона в электронной форме по определению поставщика в целях заключения с ним контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «ХонгорУула» с максимальной (начальной) ценой в размере 3 900 000 рублей.

В тот же день утверждена документация об электронном аукционе в отношении  указанного объекта закупки и опубликовано извещение о проведении электронного аукциона 0302100006917000008.

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.09.2017 победителем признано ООО «Умар», предложившее цену контракта в размере 1 800 000 рублей.

11.10.2017 между Учреждением и ООО «Умар» заключен государственный контракт на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «Хонгор-Уула».

04.12.2017 в Бурятское УФАС России поступило обращение общественного движения «Народный фронт» о конфликте интересов при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «Хонгор-Уула».

Решением № 04-34/1-2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 19.04.2018, ФГБУ «Национальный парк «Тункинский»  признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно,  в участии заместителя директора Учреждения по туризму, рекреации и экологическому просвещению, являющегося одновременно единоличным учредителем ООО «Умар», в электронном аукционе с реестровым номером 0302100006917000008. Материалы дела решено передать для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учреждение оспорило решение  антимонопольного органа в Арбитражном суде Республики Бурятия.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств наличия у Манзаракшеева Э.Н. функций и полномочий, позволяющих иным образом влиять на процедуру закупок и результат их проведения, антимонопольный орган не представил; Бурятское УФАС России не указало, каким образом могло выражаться участие Манзаракшеева Э.Н. в рассматриваемом электронном аукционе, не доказана реальная возможность повлиять на его результат (выбор поставщика, подрядчика, исполнителя), какие конкретные действия им предпринимались в процессе закупки, которые бы свидетельствовали об участии в торгах.

Суд первой инстанции также посчитал, что в должностные обязанности заместителя директора ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению Манзаракшеева Э.Н. входят те вопросы, которые являлись предметом аукциона, но они связаны лишь с исполнением контракта, а не процедурой закупок. 

  Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая Учреждению в  удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

 Согласно пункту 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Судом апелляционной инстанции  установлено следующее.

Единственным учредителем ООО «Умар» является Манзаракшеев Эрдэни Намсараевич.

Манзаракшеев Э.Н. 05.12.2016 назначен на должность заместителя директора по туризму, рекреации и экологическому просвещению ФГБУ «Национальный парк «Тункинский».

Материалами дела установлено, что по итогам электронного аукциона государственный контракт заключен с ООО «Умар», единственным учредителем которого является Манзаракшеев Э.Н., одновременно занимающий должность заместителя директора ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению.

В уставе ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» закреплен перечень основных видов деятельности Учреждения, к числу которых отнесены, в частности, выполнение эколого-просветительской работы, а также выполнение работ по рекреационному обустройству и благоустройству территории национального парка, созданию и обустройству экологических троп и туристических маршрутов.

На территории национального парка государственный надзор в области охраны и использования территории национального парка осуществляется должностными лицами Учреждения, являющимися государственными инспекторами в области охраны окружающей среды (пункт 20).

В соответствии с должностной инструкцией заместителя директора Учреждения по туризму, рекреации и экологическому просвещению названная должность относится к категории руководителей.

В круг его полномочий, как установил суд апелляционной инстанции, входит, в том числе планирование эколого-просветительской деятельности, организация и развитие регулируемого туризма и отдыха на территории национального парка и контроль их выполнения (пункт 2.1); организация и обеспечение создания и оснащения экологических троп и маршрутов в парке (пункт 2.14).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к мотивированным выводам о том, что заместитель директора ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению, относящийся к категории руководителей ФГБУ «Национальный парк «Тункинский» и осуществляющий властно-распорядительные полномочия, отвечающий за организацию и развитие регулируемого туризма, туристической инфраструктуры, создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке, контроль за выполнением государственного задания, обеспечение выполнения плановых заданий, эффективное использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов, заключение договоров на выполнение научно-исследовательских работ и осуществление контроля за их своевременным выполнением, является аффилированным лицом ООО «Умар», принявшим по контракту обязанность произвести обустройство и оборудование экологической тропы местность «Хонгор-Уула».

В обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016, разъяснено, что если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов (пункт 4).

Указанное основано на следующем.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Из системного толкования указанных положений Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае, когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Следует согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что  вышеизложенный правовой подход распространяется и на заместителей руководителя организации, если в его функциональные и должностные обязанности входят властно-распорядительные функции, а также функции, связанные с принятием решений, реализация которых в последующем требует проведения и организации публичных процедур по осуществлению государственных закупок, и является одновременно учредителем общества с ограниченной ответственностью.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд апелляционной инстанции исследовал должностную инструкцию Манзаракшеева Э.Н., которая регулирует взаимоотношения между  директором Учреждения  и его  заместителем,  необоснованно отнёс его к  руководителю заказчика, в то время как необходимо было исследовать учредительные документы, в силу статьи 31 Устава руководство Учреждением  осуществляет директор и он же  заключает гражданско-правовые договоры.

Названные доводы проверены, однако, учтены быть не могут. В данном случае не имеет правового значения факт отсутствия у Манзаракшеева Э.Н. права заключать гражданско-правовые договоры, поскольку для вывода о наличии нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции достаточно наличия конфликта интересов между заказчиком и участником закупки.

Наличие такого  конфликта интересов  материалами дела подтверждено, поскольку Манзаракшеев Э.Н. как  заместитель руководителя Учреждения, наделённый властно-распорядительными функциями, одновременно является единственным учредителем победителя аукциона ООО «Умар», одобрившим спорную сделку.

Доводы кассационной жалобы о том, что никто не мог влиять на результаты данного аукциона, так как основным критерием для победы в нём являлась цена, противоречат выявленному судом апелляционной инстанции конфликту интересов, что приводит или может привести к ограничению конкуренции при закупках.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции и не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление  Четвёртого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года по делу № А10-2533/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 

Судьи

Л.А. Кадникова 

И.Б. Новогородский 

М.М. Шелёмина