ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39581/2017

Дело № А40-5069/17

г. Москва

03 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                          АО "ЭлТех Проект" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-5069/17, принятое судьей Г.Н. Папелишвили  

по заявлению АО "ЭлТех Проект" 

к УФАС России по г. Москве 

третье лицо: ФГБПОУ «МАХУ» 

о признании незаконным решение от 28.09.2016 по делу № 2-19-10087/77-16

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 25.09.2017, ФИО4 по доверенности от 09.01.2017;

от ответчика:

ФИО5 по доверенности от 28.12.2016;

от третьего лица:

ФИО6 по доверенности от 25.09.2017;

У С Т А Н О В И Л:

АО "ЭлТех Проект" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве о признании недействительным решения от 28.09.2016 по делу 2-19-10087/77-16 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права, указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица просили оставить решения суда без изменения, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, заказчиком 27.06.2014 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении конкурса.

Начальная (максимальная) цена открытого конкурса составляет 10000000 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявки от 25.08.2014 № ПРО1 Общество признано победителем конкурса.

По результатам конкурса Заказчиком с Заявителем заключен государственный контракт №0373100018914000005 от 12.09.2014 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации «Капитальный ремонт здания федерального государственного бюджетного образовательного учреждения среднего профессионального образования (техникум) «Московское государственное академическое художественное училище памяти 1905 года», расположенного по адресу: г. Москва, Сущевский Вал, д. 73, корп. 2».

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 8.2 контракта предусмотрен порядок расторжения контракта, согласно которому контракт расторгается на основании: письменного соглашения сторон, вынесенного в установленном порядке решения судебного органа, одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ и в соответствии с положениями ч. 9-23 Закона о контрактной системе.

Московское областное УФАС России (далее - Управление), рассмотрев обращение ФГБПОУ «МАХУ» в отношении АО "ЭлТех Проект" для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта №0373100018914000005 от 12.09.2014 года по причине неисполнения исполнителем обязательств по контракту, приняло решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиком сроком на 2 года.

Полагая, что решение Московского областного УФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков необоснованно и подлежит отмене, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при наличии совокупности следующих условий: в случае если оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности данных условий не установлено, принимая во внимание, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик представил документы и сведения, согласно которым, во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком направлено 10.12.2015 заказным письмом с уведомлением в адрес Заявителя уведомление о расторжении Контракта.

АО "Элтех Проект" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с заказчика задолженности, ФГБПОУ "Московское академическое художественное училище" выступило с встречным иском о расторжении данного контракта, по результатам судебного разбирательства принято мировое соглашение по делу № А40-176938/15 от 11.03.2016 года, согласно условиям которого, общество обязалось выполнить работы по государственному контракту, а заказчик данные работы оплатить.

По состоянию на 15.08.2016 общество свои обязательства по контракту (с учетом заключения Мирового соглашения) не исполнило, работы были выполнены некачественно и не в полном объеме.

В связи чем, 26.08.2016 заказчиком повторно принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В установленные п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе сроки, а именно 26.08.2016 года решение об одностороннем отказ от исполнения контракта передано по электронной почте и посредством связи ФГУП «Почта России», поставщик получил (05.09.2016 г.).

Вместе с тем, в нарушение ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказ от исполнения контракта не размещено в единой информационной системе, при этом данное нарушение сроков не повлияло на оценку поведения поставщика в рамках исполнения данного государственного контракта как недобросовестного.

У заказчика отсутствовала возможность отмены повторного решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об АО "Элтех Проект" в реестр недобросовестных поставщиков комиссия руководствовалась оценкой, прежде всего действий общества, совершенных для исполнения взятых на себя обязательств.

Так из материалов дела усматривается, что Общество неоднократно нарушало сроки выполнения работ.

Разработанная обществом проектная документация не была согласована с органами государственного надзора, не была представлена пройденная независимая экспертиза, не получено заключение ФГУП "Росгосэкспертиза", также заказчиком не было подтверждено, что АО "ЭлТех Проект" выполнило работы по обследованию здания Заказчика.

Между тем, каких-либо доказательств выполнения работ обществом не представлено, также не представлено документов, подтверждающих выполнение всех работ по контракту.

Кроме того, вопреки доводам заявителя о том, что им была проведена независимая экспертиза, выполнения которой требовало мировое соглашение, антимонопольный орган обоснованно не принял в качестве подтверждения данного факта направление в адрес заказчика только титульного листа данной экспертизы.

Также, не проводилось обследование здания заказчика, а общество для выполнения работ использовало только архивные данные, что также не может свидетельствовать о добросовестном исполнении контракта.

Кроме того, на заседании комиссии управления представитель общества не отрицал отсутствие факта проведения государственной экспертизы.

Таким образом, государственный контракт, заключенный между заказчиком и обществом, расторгнут по инициативе заказчика в соответствии с требованиями закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу третьего лица судебные расходы в размере 50.000 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований подлежат отклонению, поскольку не нашли своего документального подтверждения.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупки включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

При этом реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в электронном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Закон о контрактной системе не предусматривает случаев, при которых исполнитель, нарушивший существенные условия договора послужившие основанием для одностороннего расторжения контракта заказчиком, может быть не включен в реестр добросовестных поставщиков.

Несостоятелен довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, принимая во внимание урегулирование разногласий в процессе исполнения спорного договора в мировом соглашении по делу №А40-176938/15, а также последующие действия заказчика, вышеуказанная мера ответственности не подлежит применению в отношении заявителя.

Так с момента заключения государственного контракта между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, оценку которым антимонопольный орган в рамках рассмотрения одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков давать не вправе.

При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным Законом.

Обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, находятся в сфере гражданско-правовых отношений сторон, а их исследование со стороны антимонопольного органа подменяло бы компетенцию суда.

В контексте положений законодательства антимонопольный орган оценивает, прежде всего, формальную обоснованность расторжения контракта со стороны Заказчика. При этом, в случае установления судом по результатам рассмотрения гражданско-правового спора между сторонами контракта факта неправомерности действий государственного заказчика, решение государственного органа о включении сведений об исполнителе контракта в реестр недобросовестных поставщиков может быть пересмотрено.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.06.2017 по делу №  А40-5069/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                          С.М. Мухин

ФИО1