ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-59198/2024

Дело № А40-87111/24

г. Москва

30 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Л.Г. Яковлевой, 

судей:

С.М. Мухина, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2024 по делу № А40-87111/24

по заявлению  ИП ФИО2

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Казенное предприятие города Москвы "Выставка достижений народного хозяйства"

о признании незаконным решение,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 12.03.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 20.09.2024;

от третьего лица:

ФИО5 – по дов. от 29.11.2023;  

 

У С Т А Н О В И Л:

ИП ФИО2 (заявитель, Исполнитель, Поставщик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения № 077/10/104-2551/2024 от 20.02.2024.

Решением от 22.07.2024 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва третьего лица на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 10.02.2022 между КП «ВДНХ» (Заказчик) и ИП ФИО2 заключен государственный контракт № Ф.2022.657 на поставку и настройку программной управляющей платформы АСКТ ЦЕНТР Сервер, АСКТ ЦЕНТР Модули Интеграции и АСКТ ЦЕНТР EN\Ex для автоматизированной системы контроля и управления доступом автотранспорта на парковочные зоны и территорию ВДНХ (Контракт).

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, 31.01.2024 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, согласно которому Поставщик не исполнил свои обязательства по Контракту.

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - КП «ВДНХ» о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку и настройку программной управляющей платформы АСКТ ЦЕНТР Сервер, АСКТ ЦЕНТР Модули Интеграции и АСКТ ЦЕНТР EN\Ex для автоматизированной системы контроля и управления доступом автотранспорта на парковочные зоны и территорию ВДНХ (реестровый № 0573500000121000657).

Решением Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве от 20.02.2024 г. сведения в отношении ИП ФИО2 были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей по Контракту, а именно, не исполнены обязательства по поставке товара, работы по его монтажу и настройки программной управляющей, кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения по поставке товара.

Согласно п.2.1 Контракта цена Контракта составляет 17 315 252 руб. 27 коп..

В соответствии со ст. 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные Контрактом, в течение 60 календарных дней с даты заключения Контракта.

Поставщик не менее чем за 3 (три) рабочих дня до даты осуществления поставки Товара направляет в адрес Заказчика уведомление о времени и дате доставки Товара в место доставки в порядке, предусмотренном статьей «Прочие положения» Контракта.

Из материалов дела усматривается, что 19.07.2023 Поставщиком поставлена часть товара АСКТ ЦЕНТР EN/EX в количестве 13 шт. на сумму 4 646 478,98 руб.

Товар Заказчиком принят и оплачен, что подтверждается актом приема-передачи товара (партии товара) от 19.07.2023.

Письмом от 04.10.2023 № б/н Поставщиком представлен объем выполненных работ на сумму 3 738 158,97 руб. в части поставки товара АСКТ ЦЕНТР Модули Интеграции в количестве 1 шт.

Письмом от 13.10.2023 № Исх-КП-1-11-2684/23 Заказчиком в адрес Поставщика направлен мотивированный отказ от приемки товара - АСКТ ЦЕНТР Модули Интеграции (1 шт.) в связи с тем, что частичная поставка товара (выполненный объем работ) условиями Контракта не предусмотрена. Частичная поставка товара не представляет для Заказчика потребительской ценности, поскольку может эксплуатироваться, применяться для целей Контракта и использоваться Заказчиком исключительно при условии выполнения всего объема работ, предусмотренного Контрактом, одновременного монтажа, и настройки. Мотивированный отказ от приемки также содержал требование о поставке товара и настройке программных управляющих в соответствии с условиями Контракта и Технического задания в срок до 26.10.2023.

Письмом от 30.10.2023 № б/н Поставщик вновь потребовал принять часть работ, согласно представленной документации 04.10.2023.

Ответным письмом № Исх-КП-1-11-2944/23 от 09.11.2023 Заказчик дополнительно дал разъяснения к ранее направленному мотивированному отказу № Исх-КП-1-11-2684/23 от 13.10.2023, пояснив, что согласно п. 3.4 Технического задания «программное обеспечение платформы должно быть построено на базе веб-верверной архитектуры. Интеграция с существующими локальными системами контроля доступа транспортных средств, располагающихся на КПП, и оплаты на терминалах должна быть выполнена на программном уровне». Парковочная система Came, на которую ссылается Поставщик, является системой контроля доступа транспортных средств и располагается на КПП Заказчика.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что обеспечение интеграции с парковочной системой Came является непосредственной обязанностью Поставщика по Договору.

Согласно пп. 3.4, 3.6, 3.10 Технического задания серверная часть должна обеспечивать непрерывный круглосуточный режим работы в режиме 24/7/356 с учетом перерывов на регламентное обслуживание технических средств. Таким образом, техническая поддержка Поставщиком АСКУД не является дополнительным требованием, а является обязательством Поставщика по Контракту в целях обеспечения непрерывного круглосуточного режима работы серверной части АСКУД до его сдачи Заказчику.

Согласно п. 4.1 Контракта Поставщик обязан осуществить монтаж и наладку товара в соответствии со Спецификацией и Техническим заданием.

Поставщик в письме от 30.10.2023 заявил, что некоторые из требований к АСКУД, предусмотренных Контрактом, возможно осуществить только при заключении иного договора и на иных условиях, где Исполнителем будет выступать сам ИП ФИО2

Вместе с тем, о проблемах возникших в ходе исполнения Контракта, Исполнитель сообщил Заказчику по истечении более 1 года с даты заключения Контракта, при этом заключая Контракт, Поставщик заблаговременно был ознакомлен со всеми условиями и сроками исполнения Контракта, разъяснений у Заказчика не запрашивал.

По состоянию на 19.01.2024 Товар в объеме, установленном Контрактом Поставщиком не поставлен, работы по монтажу и настройке программной управляющей платформы АСКТ ЦЕНТР Сервер, АСКТ ЦЕНТР Модули Интеграции и АСКТ ЦЕНТР En\ Ex не произведены.

Исполнитель указавает, что 19.04.2023 Поставщик сообщил Заказчику о том, что основной функционал АСКУД реализован, и система работает с 23.06.2022 в опытно-коммерческой эксплуатации.

За указанное время АСКУД обработал около 1,5 млн. проездов автомобилей и зарегистрировал более 83 млн. руб. выручки через паркоматы. Поставщиком внедряется дополнительный функционал по ТЗ и производится работа по улучшению существующих показателей системы.

С момента запуска системы в опытно-коммерческую эксплуатацию, было пройдено 3 основных этапа:

1 этап с 23.06.2022 г. по 26.08.2022 г. – администрирование разборных ситуаций, заявок на пропуск ТС, работа с маломобильными категориями и прочее осуществлялось силами сотрудников ВДНХ, техническая поддержка — ИП ФИО2 с присутствием инженера на территории и быстрой реакцией на события.

2 этап с 20.10.2022 г. по 27.02.2023 г. – администрирование всей диспетчерской деятельности осуществляется в полном объеме силами ИП ФИО2 Сотрудники ВДНХ в оперативной работе не участвуют, только фиксируют замечания. На втором этапе задействованы в общей сложности 16 человек квалифицированного персонала с большим опытом работы на аналогичных объектах.

3 этап с 27.02.2023 г. по настоящее время – администрирование всей диспетчерской деятельности осуществляется в полном объеме силами ВДНХ, но с круглосуточной техподдержкой сотрудников ИП ФИО2

Поставщик повторно предложил Заказчику рассмотреть возможность заключения договора с Исполнителем на дальнейшее сопровождение деятельности АСКУД.

25.04.2023 Заказчик уведомил Поставщика о переводе АСКУД в режим опытно-промышленной эксплуатации (ОПЭ) с 15.04.2023, по результатам которого будет принято одно из решений: отказ от приёмки работ по Контракту; приёмка частей оборудования АСКУД, подтвердивших свою работоспособность в ходе ОПЭ; продление ОПЭ.

К указанному письму также прилагалась выписка из протокола совещания от 13.04.2023 на основании которого: была принята к сведению информация от ИП ФИО2 об исполнении в полном объёме договорных обязательств в части представленного перечня работ; запрошено постоянное присутствие технических инженеров ИП ФИО2 на период проведения ОПЭ АСКУД с 15.04.2023 г.; запрошено у ИП ФИО2 обеспечение штатного функционирования открывающих/закрывающих механизмов, установленных на паркоматах АСКУД, в полном объёме.

В целях подтверждения работоспособности системы и соответствия функционала требованиям Технического задания, ИП ФИО2 было заказано у ООО «Экспертиза и управление недвижимостью» независимая экспертиза.

05.05.2023 ООО «Экспертиза и управление недвижимостью» было подготовлено Заключение специалистов № А241, на основании которого было получено следующее заключение:

На основании анализа Технического Задания и изучению фактически развёрнутого на территории ВДНХ программного продукта по управлению АСКУД ВДНХ выведено 223 параметра для анализа.

На основе анализа этих параметров и назначению удельного веса каждому из параметров определено, что не реализовано 18 параметров с общим весом в функционале АСКУД 8,9%.

Таким образом, из 223 параметров, предусмотренных Техническим заданием, было установлено, что на текущий момент из них не было реализовано 18 параметров, соответственно функционал АСКУД был реализован силами ИП ФИО2 на 92%.

05.05.2023 Поставщик сообщил Заказчику о том, что АСКУД функционирует в опытной эксплуатации с конца июня 2022 в полном функциональном объёме согласно Техническому заданию, за исключением некоторого функционала, невозможного к реализации в настоящее время по причинам, зависящим от действий третьих лиц.

Поставщик представил Заказчику заключение ООО «Экспертиза и управление недвижимостью» от 05.05.2023 и предложил принять и оплатить 9 из 15 лицензий на программные модули, на общую сумму 15 170 723,51 руб.

10.05.2023 Заказчик сообщил о том, что проведение комиссионной проверки АСКУД запланировано в период с 10.05.2023 по 15.05.2023.

31.05.2023 Поставщик направил в адрес Заказчика отчётную документацию.

09.06.2023 Заказчиком были представлены замечания к отчётной документации, направленной 31.05.2023 доработанную отчётную документации.

17.07.2023 Заказчик сообщил Поставщику о том, что представленная письмом от 27.06.2023 г. документация согласована и передана на подписание для проведения оплаты.

Заказчиком были приняты лицензии АСКТ Центр En\Ex на сумму 4 646 478,98 руб.

04.10.2023 Поставщик уведомил Заказчика о том, что работы по Контракту были завершены с направлением отчетной документации.

13.10.2023 Заказчик сообщил о том, что частичная поставка (выполненный объём работ) не представляет для Заказчика потребительской ценности, поскольку не может эксплуатироваться последним в целях заключенного Контракта, сославшись также на то, что Поставщик не исполнил обязательства по Контракту в полном объёме и отказавшись от приёмки Товара АСКТ Центр Модули интеграции.

20.10.2023 Поставщик направил в адрес Заказчика мотивированные возражения относительно отказа от приёмки части лицензий в которых указал следующее.

- Программная управляющая платформа АСКТ Центр представляет из себя сложный комплекс из сотен отдельных программ и отдельных программных модулей, взаимодействующих между собой, которые обеспечивают функционирование АСКУД согласно функционалу, описанному в Техническом задании, и весь комплекс формально объединён в 15 лицензий: АСКТ Центр Сервер - 1 шт.; АСКТ Центр Модули интеграции - 1 шт.; АСКТ Центр En\Ex - 13 шт.

- Вся система АСКУД была запущена в опытно-коммерческую эксплуатацию 28.06.2022 г. и работала всё время, выполняя основную задачу - администрирование въезда/выезда ТС на территорию ВДНХ и приём оплаты за услуги паркинга;

- В ходе исполнения Контракта, ИП ФИО2 систематически наращивал дополнительный функционал АСКУД, внедряя новые связи, программные модули и иные взаимодействия, осуществлял техническую поддержку работы АСКУД и иные работы, не входящие в рамки Технического задания, но являющиеся обязательными для функционирования АСКУД;

- по инициативе ИП ФИО2 была привлечена независимая экспертная организация, представившая заключение о том, что реализованный функционал АСКУД составляет 92%;

- в отношении оставшихся 8% функционала выполняются работы специалистами ИП ФИО2, и ход выполнения работ обсуждается на совещаниях с Заказчиком;

- в ходе совещания Заказчиком был представлен перечень функциональных требований к АСКУД, необходимых к реализации, но не включённых в Техническое задание.

Поставщик предложил Заказчику принять в работу отчётные документы на передачу лицензии АСКТ Центр модули интеграции, предоставленные 04.10.2023, а также назначить время и провести рабочее совещание для обсуждения вопросов реализации функционала управляющей платформы АСКТ Центр.

31.01.2024 Заказчиком было вынесено решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное тем, что Поставщиком по состоянию на дату вынесения указанного решения, не были исполнены обязательства по поставке Товара, работы по его монтажу и настройке программной управляющей АСКТ Центр Сервер, АСКТ Центр Модули интеграции и Аскт Центр En\Ex.

Представленная Исполнителем экспертиза свидетельствует о нарушении Исполнителем условий Контракта в части сроков и объемов исполнения обязательств по Контракту.

При этом, то обстоятельство, что работы по контракту частично исполнялись заявителем, не имеет правового значения в рассматриваемом случае, поскольку по содержанию и смыслу контракта работы имеют потребительскую ценность лишь при условии их полного выполнения, конечным результатом работ по контракту является Объект готовый к эксплуатации.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту, непринятие заявителем мер по поставке товара в полном объеме согласно Контракту в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.07.2024 по делу № А40-87111/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                      С.М. Мухин

 

 

ФИО1