ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-27672/2023

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2023 года

15АП-19836/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «Космофарм»: ФИО2 по доверенности от 16.08.2023; посредством веб-конференции: ФИО3 по доверенности от 16.08.2023;

от Ростовского УФАС России: ФИО4 по доверенности от 11.01.2023, ФИО5 по доверенности от 30.08.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.10.2023 по делу № А53-27672/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Космофарм»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: министерства здравоохранения Ростовской области

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Космофарм» (далее – заявитель, ООО «Космофарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление) от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено министерство здравоохранения Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 заявленные требования удовлетворены. Решение управления от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт указывает, что спорный лекарственный препарат введен в гражданский оборот 13.09.2022 и 23.05.2023, следовательно, у общества имелась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту. Кроме того, в материалы дела представлен список других производителей товара, предусмотренного контрактом, а также контракты с ООО «Данта», согласно которым в адрес заказчика поставлялся спорный лекарственный препарат, тогда как информация и документы о том, что общество предлагало министерству товар другого производителя, в материалах дела отсутствуют. Учитывая, что общество не доказало надлежащее выполнение своих обязательств по контракту, управление пришло к верному выводу о наличии вины в действиях ООО «Космофарм».

Общество в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда отменить.

Представители общества просили решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 27.09.2022 между ООО «Космофарм» (поставщик) и министерством здравоохранения Ростовской области (заказчик) заключен государственный контракт № 22000847, по условиям которого поставщик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Дигоксин» в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 1.2 контракта номенклатура товара и его количество определяются спецификацией, технические показатели - Техническими характеристиками. В соответствии со спецификацией поставке подлежал лекарственный препарат «Дигоксин», таблетки 0,25 мг № 30. Согласно техническим характеристикам производителем препарата является акционерное общество «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод», номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата - П-005258.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом. Поставщик доставляет товар в АО «Ростовоблфармация» по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск, участок 7/5.

Сроки поставки:

- в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта осуществляется поставка препарата в количестве 43 680 штук;

- с 01.01.2023 в течение 10 рабочих дней осуществляется поставка препарата в количестве 131 040 штук.

Из материалов дела видно, что 1 этап поставки осуществлен обществом 14.10.2022, то есть с нарушением сроков, установленных контрактом. 

2 этап поставщиком в указанные контрактом сроки не осуществлен по причине отсутствия товара, необходимого к поставке по контракту, на складе производителя. 

Ввиду неисполнения поставщиком обязательств в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, 05.07.2023 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 22-2.2.3.1/5434.

Указанное решение сформировано, размещено в единой информационной системе и получено поставщиком 05.07.2023. Поставщик не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем указанное решение вступило в законную силу 17.07.2023.

24.07.2023 по результатам рассмотрения обращения министерства управлением вынесено решение № 061/10/104-2666/2023 о включении сведений об ООО «Космофарм», лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике - ФИО6, ФИО7, в реестр недобросовестный поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила ведения Реестра). 

Согласно п. 15 Правил ведения Реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях: 

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил: 

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; 

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; 

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: 

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; 

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика; 

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. 

Следовательно, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ. 

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона № 44-ФЗ, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом. 

Однако факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракт.

Из материалов дела видно и судом первой инстанции установлено, что 19.01.2023 ООО «Космофарм» получило от производителя - АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» дефектурное письмо, в котором сообщалось, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 мг переведен на посерийный выборочный контроль. 

В соответствии с п. 38 Порядка осуществления выборочного контроля качества лекарственных средств для медицинского применения, утвержденного приказом Росздравнадзора от 07.08.2015 № 5539, лекарственное средство, переведенное на посерийный выборочный контроль качества, поступает в гражданский оборот на основании решения Росздравнадзора о соответствии качества лекарственного средства требованиям нормативной документации, которое публикуется на официальном сайте Росздравнадзора с соблюдением ограничений, установленных законодательством о коммерческой и иной охраняемой законом тайне.

Из п. 39 указанного Порядка следует, что лекарственное средство снимается Росздравнадзором с посерийного выборочного контроля качества на основании положительных экспертных заключений в отношении не менее трех серий лекарственного средства, полученных в соответствии с пунктами 37 и 38 Порядка.

Письмами от 02.02.2023, 23.03.2023. 30.05.2023 производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» уведомляло ООО «Космофарм» о том, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 30 и «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 50 отсутствуют на складе готовой продукции ввиду нахождения в дефектуре, ориентировочная дата выхода из дефектуры постоянно сдвигалась.

С учетом изложенного, производитель не имел права произвести в адрес ООО «Космофарм» отгрузку спорного лекарственного препарата до получения решения Росздравнадзора о соответствии качества лекарственного средства требованиям нормативной документации. Соответственно ООО «Космофарм» было лишено возможности произвести поставку данного лекарственного препарата в адрес заказчика.

Общество 03.03.2023, 09.03.2023, 27.03.2023, 11.04.2023, 02.06.2023, 05.06.2023 уведомляло заказчика об отсутствии товара, необходимого к поставке по контракту, на складе производителя, ссылаясь на указанные информационные письма производителя.

Доводы о наличии других производителей спорного лекарственного препарата, а также контрактов № 6319601 от 30.06.2023 и № 6231887 от 20.06.2023, заключенных с ООО «Данта», согласно которым в адрес министерства поставлялся лекарственный препарат «Дигоксин», судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку контракты, на которые ссылается управление, заключены после истечения срока исполнения спорного государственного контракта № 22000847 от 27.09.2022. Кроме того, судебная коллегия учитывает, что письмо Росздравнадзора о возможности гражданского оборота лекарственного средства «Дигоксин» серии 040123 датировано 01.08.2023.

Таким образом, указанное не свидетельствует о наличии у ООО «Космофарм» намерений не исполнить контракт в установленный срок.

Доводы управления о том, что у общества имелась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку ООО «Космофарм» добросовестно сформировало товарный запас спорного лекарственного препарата, но израсходовало его на осуществление замен в связи с решениями о прекращении обращения лекарственного препарата серий 050920 и 060920. Замена осуществлена из серий 020822 и 030822, что подтверждается накладными, в связи с чем товарного запаса для поставки по спорному контракту у общества не осталось.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что письмом № 685/23 от 02.06.2023 ООО «Космофарм» просило министерство согласовать замену 4 368 упаковок препарата «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 30 производитель - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» на 2 621 упаковку препарата «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 50 производитель - АО «Усолье-Сибирский химфармзавод». Вместе с тем, письмом от 23.06.2023 № 22-2.3.1/4294 министерство отказало обществу в замене лекарственного препарата для поставки. Доводы о том, что замена повлекла бы за собой сокращение количества поставляемого лекарственного препарата, отклонены судом как математически не верные.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ООО «Космофарм» отсутствовала объективная возможность исполнить государственный контракт № 22000847 от 27.09.2022 в части поставки второй партии товара в установленные контрактом сроки.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции, судебная коллегия учитывает, что исходя из положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. 

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). 

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведшее к невозможности исполнения контракта в установленные сроки. 

Таким образом, в данном случае, оценив в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков являются неправомерными, поскольку судом в действиях общества не установлено недобросовестное поведение при исполнении спорного контракта.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 по делу № А53-27672/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиИ.Н. Глазунова

С.В. Пименов