Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А40-319/20-143-5

02 ноября 2020 года

г. Москва

         

Резолютивная часть решения объявлена                             06 октября 2020 года

Мотивированное решение изготовлено     02 ноября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы 

в составе судьи Гедрайтис О.С. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

с использованием средств аудиозаписи

рассматривает в судебном заседании дело по иску ООО «ЭнергоЭксперт» (ИНН 

<

***>) 

к КП «БСА «Лужники» (ИНН 

<

***>)

третье лицо: временный управляющий ООО «ЭнергоЭксперт» ФИО2

о взыскании 53 195 924 руб.59 коп.

при участии:

от истца: ФИО3 дов. от 10.01.2019;

от ответчика: ФИО4 дов. от 27.02.2020;

от 3-его не явка, извещен;

УСТАНОВИЛ:

с учетом уточнений исковых требований ООО «ЭнергоЭксперт» обратилась к КП «БСА «Лужники» с исковым заявлением  о взыскании 16.077.680 руб. 49 коп. затрат, понесенных в связи с приобретением материалов для последующего производства работ, 7.404.661 руб. 52 коп. оплаты банковских комиссий в связи с предоставлением банковских гарантий, 29.713.582 руб. 58 коп. упущенной выгоды в виде неполученных доходов по договору №БСА/2017-103 от 16.10.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «ЭнергоЭксперт» ФИО2

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассматривалось в порядке ст.156 АПК РФ.

Представитель истца поддержал  исковые требования в полном объеме, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований по доводам представленных письменных отзывов.

Оценив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, 16.10.2017 между ООО «ЭнергоЭксперт» (генеральный подрядчик) и КП «БСА «Лужники» (застройщик) заключен договор №БСА/2017-103, на основании которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по строительству объекта: «Спортивный комплекс с катком для государственного бюджетного учреждения   Москомспорта, ул. Красного Маяка, напротив вл. 13А, корп.2». 

КП «БСА «Лужники» является государственным унитарным предприятием, единственным участником которого является город Москва, в лице Департамента городского имущества города Москвы, осуществляет свою деятельность в соответствии с Адресной инвестиционной программой города Москвы 2018-2021, утвержденной постановлением Правительства Москвы от 09.10,2018 №1233-ПП и осуществляет строительство социально-значимых объектов спорта в Москве.

КП «БСА «Лужники» финансируется за счет бюджета города Москвы в виде выделения субсидий на основании Постановления Правительства Москвы от 16.04.2019 №364-ПП «О внесении изменения в Постановление Правительства Москвы от 09.10.2018 №1233-ПП», Постановления Правительства Москвы от 01.09.2017 №625-ПП внесении изменений в постановления Правительства Москвы от 11.10.2016 №665-ПП и от 14.06.2017 №368-ПП и о мерах, направленных на реализацию отдельных государственных программ города Москвы», Законом города Москвы от 29.11.2017 №47 «О бюджете города Москвы на 2018 год и плановый период 2019 и 2020 годов».

В соответствии с соглашением о предоставлении субсидий КП «БСА «Лужники»  выделены субсидии на осуществление капитальных вложений в объект: Спортивный комплекс с катком для ГБУ «ФСО «Хоккей Москвы» Москомспорта, по адресу: 

<

...> напротив вл. 13А, корп.2 (Южный административный округ).

В целях строительства объекта между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (застройщиком) заключен договор №БСА/2017-103 от 16.10.2017.

В соответствии с п.3.1 договора срок окончания выполнения работ по договору - 31.05.2019. Первоначальный срок окончания выполнения работ 31.10.2018, переносился, а дополнительным соглашением №5 от 19.03.2018, №17 от 09.04.2019, №18 от 07.06.2019.

Стороны в дополнительном соглашении №18 от 17.06.2019 пришли к соглашению актуализировать сроки выполнения работ и продлить до июля 2019г., однако с оговоркой в п.4., что в случае не выполнения генподрядчиком обязательств по договору в полном объеме и не завершения всех работ по договору в срок, указанный в п.2 настоящего соглашения, застройщик вправе начислить неустойку за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств согласно п.17.3 и/или п.17.4 договора за весь период просрочки, начиная с 01.06.2019.

Соглашениями сторон, срок окончания выполнения работ по договору, неоднократно переносился, в итоге к первоначальному сроку выполнения работ было добавлено девять месяцев, однако истец не предпринял мер по выполнению и сдачи работ в срок.

В связи с ненадлежащим исполнением условий договора (с нарушением сроков выполнения работ в том, числе промежуточных, указанных в Базовом плане реализации проекта) ответчик реализовал право на расторжение договора в одностороннем порядке, о чем уведомил истца письмом №КП БСА-1/3494-Ю от 20.08.2019, которое было получено генеральным директором истца 21.08.2019.

В соответствии с п.18.3 договора датой расторжения договора считается 21.08.2019.

Истец указывает, что в целях исполнения обязательств по договору заключил договор №141A/18 от 13.07.2018 с ООО «Ресурс» на производство и поставку металлоконструкций.

По договору №141A/18 от 13.07.2018 истец исполнил обязательство перед ООО «Ресурс» по оплате продукции в размере 35% и оплатил 6 158 880 руб. платежным поручением №135 от 30.10.2018, 09.08.2019 истец оплатил в адрес ответчика 5 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением №405. 

Дополнительным соглашением №1 договору №141A/18 от 13.07.2018 поставки металлоконструкций стороны согласовали срок поставки продукции до 22.03.2019. Фактически поставка продукции была осуществлена 06.04.2019. При этом при приемке продукции были выявлены нарушения технологии производства, повреждения и деформации.

По результатам приемки комиссией принято решение: металлоконструкции не принимать, металлоизделия вернуть на доработку.

В связи с отсутствием металлоконструкций, ООО «ЭнергоЭксперт» не имело возможности продолжать другие работы и вынужденно было продлевать банковские гарантии по авансовым платежам, будучи не в состоянии их отработать и вернуть.

 На момент расторжения договора все банковские гарантии были продлены до октября 2019 года.

Истец указывает, что действия ответчика привели к возникновению обстоятельств, препятствующие выполнению работ по договору.

По мнению истца нарушение сроков выполнения работ по договору вызвано неисполнением встречных обязательств ответчиком: ненадлежащая организация работы проектировщиков и отсутствие их взаимодействия с генподрядчиком, игнорирование многочисленных замечаний к рабочей документации,  несвоевременная выдача рабочей документации, отсутствие авторского надзора на объекте с декабря 2018 года по 21.08.2019 года, навязывание поставщика металлоконструкций ООО «Ресурс», нарушившего сроки поставки металлоконструкций, затягивание приемки работ. 

Работы в 2019 г. предъявлялись и были согласованы строительным контролем в январе 2019 года, однако были приняты ответчиком только в апреле 2019 года, в связи с чем ООО «ЭнергоЭксперт» не имело возможности сдать работы и получить оплату.

В обоснование исковых требований истец указывает, что им понесены расходы в связи с приобретением материалов для последующего производства работ на сумму 16.077.680 руб. 49 коп., на оплату комиссий в общей сумме 7 404 661 руб., размер упущенной выгоды в виде неполученных доходов, рассчитан исходя из 7,5% от общей цены работ по договору составил 29 713 582 руб. 58 коп.

Согласно п.1 ст.393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков (п.12 Постановления).

При этом недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Таким образом, для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Применив положения названных норм материального права, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст.65,71 АПК РФ, установив, что истцом не представлены доказательства упущенной выгоды вследствие допущенного ответчиком нарушения обязательства и ее размера, а также противоправности действий ответчика, пришли к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых в силу ст.15 ГК РФ для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Оснований для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков отсутствуют, поскольку истцом не доказан факт противоправных действий, наличие и размер понесенных убытков.

Согласно п.2 ст.453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения (п.3 ст.453 ГК РФ).

Положения ст.453 ГК РФ не определяют каких-либо иных последствий расторжения сторонами договора по соглашению сторон.

В соответствии с п.5 ст. 453 ГК РФ если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В силу п. 2 ст.450 ГК РФ существенным нарушением условий договора признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

О приостановлении работ, отказе от исполнения договора истцом не заявлено. Договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке.

Причинно-следственная связь между действиями ответчика и понесенными обществом расходами отсутствует.

Поскольку в расторжении договора вина ответчика отсутствует, условия договора ответчиком нарушены не были, и, кроме того, работы в полном объеме истцом не выполнялись, отсутствуют основания для взыскания убытков, предусмотренных ст. 15 ГК РФ (вина, причинно-следственная связь, противоправное действие).

Так по утверждению истца, понес затраты в связи с приобретением материалов для последующего производства работ на сумму 16.077.680 руб. 49 коп.

В материалы дела не представлено доказательств того, что истец выполнял обязанности, установленные ст.716 ГК РФ и незамедлительно уведомлял заказчика о наличии препятствий, которые имеются в виду в ст.719 ГК РФ и которые могли препятствовать исполнению договора по вине ответчика. Истцом также не представлено уведомлений о приостановлении исполнения договора в связи с возможными нарушениями ответчика.

При этом, истец не учитывал, что в соответствии с п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Истом не представлено документов, свидетельствующих о несении указанных расходов в заявленном размере на договорные цели.

Истец, ссылается на неоплату банковский комиссий в связи с предоставлением банковских гарантий.

Пунктом 9.8 договора предусмотрено, что затраты на осуществление обеспечение обязательств генподрядчика по договору, производятся генподрядчиком за счет собственных средств и не компенсируются. 

Соответственно, затраты на получение обеспечения исполнение обязательств (банковских гарантий) являются прямыми затратами истца и возмещению не подлежат.

Кроме того, под предоставленное обеспечение договора, в соответствии п.4,3.3. договора, истцу был выдан аванс (отдельными траншами) в общем размере 72 017 088 руб. 55 коп.

На 31.07.2019 (срок погашения выданного аванса) задолженность перед ответчиком   по погашению и/или возврату выданного аванса составила 50 907 571 руб. 24 коп.

Истцом письмо №368 от 28.08.2019 направлены в адрес ответчика документы о приемке выполненных работ, в ответ ответчиком направлен мотивированный отказ в приемке выполненных работ письмом №КП БСА-1/3848-ПР от 06.09.2019, в соответствии с п. 6.2. договора - сдача приемка работ осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ, с приложением, в числе прочего, исполнительной документации на фактически выполненные строительно-монтажные работы. По состоянию на 06.09.2019 исполнительная документация, подтверждающая объемы выполненных работ, не представлена.

Истцом письмом №466 от 30.10.2019 направлен запрос документации, в ответ на указанное письмо, направлен мотивированный отказ письмом №КП БСА/4966-Ю от 08.11.2019, в связи с тем, что 20.08.2019 ответчик в одностороннем порядке уведомил истца о расторжении договора, и договорные отношения с указанной даты прекратились, дальнейшая выдача копий журналов работ, паспортов качества и сертификатов невозможна.

Истцом письмом №529 от 19.12.2019 направлены документы о приемке выполненных работ в адрес ответчика, в ответ ответчиком направлен мотивированный отказ в приемке выполненных работ письмом №КП БСА-1/364-Ю от 30.01.2020, на основании п. 18.4, п. 18.5. договора, ст. 452-453 ГК РФ работы, выполненные после даты расторжения договора приемке и оплате не подлежат.

Истцом письмом №001 от 10.01.2020 направлено претензионное письмо с требованием оплаты выполненных работ, направленных письмом №529 от 19.12.2019, в ответ ответчиком направлен мотивированный отказ письмом №КП БСА-1/364-Ю от 30.01.2020 на основании п.18.4, п.18.5. договора, ст.ст. 452-453 ГК РФ, работы выполненные после даты расторжения договора приемке и оплате не подлежат.

В направленных истцом письмах и документах в адрес ответчика содержатся различные периоды выполнения работ, в том числе периоды, выходящие за рамки сроков, указанных в договоре.

Истец письмом №367 от 28.08.2019 предложил ответчику приобрести строительные материалы, временные здания и сооружения, закупленные для строительства объекта, письмом №КП БСА-1/3815-Ю от 04.09.2019 направлен мотивированный отказ, по нижеследующим основаниям.

В соответствии с п.2.1 договора предметом договора является выполнения строительно-монтажных работ, а результатом работ, согласно п.2.3. является законченный строительством объект, готовый к вводу в эксплуатацию, в отношении которого сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11). Истец обязательства по строительству и вводу объекта в эксплуатацию не выполнило, в связи с чем договор был расторгнут.

Согласно п.4.3.1., 4.3.9. и раздела 6 дговора оплата и приемка выполненных работ осуществляется в соответствии с предъявляемыми генподрядчиком (истцом) актам о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ с приложением исполнительной документации на фактически выполненные работы.

Согласно п.18.5. договора в случае его расторжения, осуществляется приемка именно работ, выполненных на дату расторжения, приемка же строительных материалов, временных зданий и сооружений условиями договора не предусмотрена.

Кроме того, в соответствии ТСН-2001.10 расчет стоимости временных зданий и сооружений произведен по норме относительно строительно-монтажных работ по объекту в целом, а не его части, таким образом оплата строительства ВЗиС в процентном соотношении зависит от объема выполненных основных строительно-монтажных работ.

В связи с тем, что результат работ по договору не достигнут и не получен ответчиком, оплата затрат на временные здания и сооружения не может быть произведена.

Таким образом, согласно п.2.3,4.3.1,4.3.9 договора, а также в соответствии с ТСН-2001.10, так как результат работ по договору не достигнут и не получен ответчиком, оплата затрат на временные здания и сооружения произведена быть не может.

Истец письмом №384 от 09.09.2019 уведомил ответчика о намерении демонтажа и вывоза ограждения строительной площадки, а также предложил в аренду ограждения, письмом №КП БСА-1/4024-РП от 19.09.2019 направлен мотивированный отказ, на основании неправомерности предложения по взиманию арендной платы за ограждения строительной площадки.

Истец письмом №536 от 31.12.2019 потребовал от ответчика возвратить ограждения строительной площадки, либо компенсировать их стоимость, письмом №КП БСА-1/61-Ю от 13.01.2020 направлен мотивированный отказ в соответствии с п.2.1, 2.3, 4.3.1, 4.3.9 договора, а также в соответствии с ТСН-2001.10, в связи с тем, что результат работ по договору не достигнут и не получен ответчиком, оплата затрат на временные здания и сооружения произведена быть не может.

В связи неисполнение обязательств по погашению и/или возврату выданного аванса ответчик вынужден был обратиться с требованиями по банковским гарантиям: №БГ-302764/2019 от 13.06.2019 (АКБ «АК БАРС» (ПАО)), №БГ-298704/2019 от 21.05.2019 (АКБ «АК БАРС» (ПАО)), №ВБЦ-151774 от 21.05.2019 (ПАО «БАНК «САНКТПЕТЕРБУРГ»), №19777-447-346181 от 03.04.2019 (БАНК «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ»).

Обществом заявлено требование о взыскании с ответчика суммы упущенной выгоды в виде недополученной прибыли в размере 29.713.582 рублей 58 копейки.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. 

При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер. 

Однако, истец не доказал тот факт, что неисполнение ответчиком обязательств по договору явилось единственным препятствием, не позволившим обществу получить упущенную выгоду в предъявленном к взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере обществом были сделаны. Ответчик не только не препятствовал истцу в исполнении обязательств по договору, а наоборот, предпринимал меры для понуждения подрядной организации к выполнению работ в обусловленные сроки, направляя в адрес истца требования о необходимости приступить к работам.

Инициатива расторжения договора исходила от ответчика.

Само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности истца не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы.

Кроме того, истцом не учтено, что возможный доход им определен только в случае полного исполнения работ по договору.

Получение прибыли - вознаграждения истца, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу ст.15 ГК РФ прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде.

В данном случае, исходя из имеющихся материалов, отсутствуют доказательства реальности получения обществом дохода.

Доводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера полной стоимости работ, указанных в договоре, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.

Кроме того, представленные истцом доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что общество могло бы исполнить надлежащим образом договор и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере.

Истец  не представил доказательств упущенной выгоды, не доказал какие доходы он реально получил бы, если бы не утратил возможность исполнить обязательства по договору.

Помимо изложенного, сама по себе прогнозируемая выручка не может быть признана упущенной выгодой, поскольку упущенная выгода выражает величину неполученных доходов, зависящую от особенностей ведения предпринимательской деятельности потерпевшей стороны в целом, а не выручку, которая могла быть получена по конкретному обязательству.

Таким образом, ввиду отсутствия вины ответчика в расторжении договора и отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступления неблагоприятных последствий у истца, основания для удовлетворения требования о взыскании убытков в части упущенной выгоды отсутствуют.

Правовые основания для определения упущенной выгоды с учетом применения общей цены работ, которая не является идентичной понятию упущенной выгоды, истец не привел.

При таких обстоятельствах, поскольку исковые требования не доказаны ни по праву, ни по размеру, исковые требования удовлетворению не подлежат.

           Расходы истца по оплате государственной пошлины распределены на основании ст.110 АПК РФ.

            Руководствуясь ст.ст. 15, 309, 310,393 ГК РФ, ст. ст. 65, 106, 110, 156, 167-170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

 Взыскать с ООО «ЭнергоЭксперт» (ИНН 

<

***>) в доход ФБ РФ расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

 Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СудьяО.С. Гедрайтис