/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5419/2017

29 января 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

 

Судей: С.Ю. Лесненко, А.И. Михайловой

при ведении протокола помощником судьи О.Н. Сизоненко

при участии:

от заявителя: ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» - Безган О.О., представитель по доверенности от 10.04.2017 № 1/17;

от УФАС по Хабаровскому краю – Власкина О.Н., представитель по доверенности от 24.01.2017 № 4/494;

от ООО «Образ» - Шуршилов Е.С., представитель по доверенности                       от 01.01.2018;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» и кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Образ» (ОГРН 1112724008242, ИНН 272415539, место нахождения: 680031, г.Хабаровск, ул.Карла Маркса, 182, литер А, А1, А2, пом. 211), обратившегося в Арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке статьи 42 АПК РФ

на решение от 27.09.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017

по делу №  А73-11202/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.А. Шапошникова; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.В. Вертопрахова, Е.И. Сапрыкина, Е.Г. Харьковская

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (ОГРН 1102724007110, ИНН 2724146424, место нахождения: 680031, г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 182, литер А, А1, А2, пом. 101) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030,                       г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

 

  Общество с ограниченной ответственностью «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» (далее – ООО «Аверс Аптека Миницен», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 14.07.2017 № 33 по делу об административном правонарушении №4-05/61, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган, административный орган, антимонопольная служба), которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб. 

 

Решением суда от 27.09.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017, в удовлетворении требований отказано.

 

ООО «Аверс Аптека Миницен» в кассационной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, неполное установление фактических обстоятельств предлагает судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Ссылаясь на пункт 37 «Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015, пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», статью 1539 ГК РФ, часть 6 статьи 38, пункт 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон                     № 38-ФЗ), настаивает, что слово «мине» меняет восприятие потребителя и никаким образом не привязывает покупателя к низким ценам при том, что действующее законодательство не предъявляет каких-либо требований к содержанию и оформлению коммерческих изображений. Полагает, что административным органом не доказан факт неисполнения предписания о прекращении нарушения законодательства, а в судебных актах фактически дана оценка действиям лица, не привлеченного к участию в деле - ООО «Образ», что означает нарушение судами положений АПК РФ.

 

В порядке статьи 42 АПК РФ в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой обратилось ООО «Образ» полагая, что принятые по делу судебные акты нарушают его законные интересы, ограничивают его права при осуществлении предпринимательской деятельности на использование средств индивидуализации - коммерческого обозначения «АПТЕКА МИНИЦЕН».

 

Представители ООО «Аверс Аптека Миницен» и ООО «Образ» в судебном заседании суда округа доводы, изложенные в кассационных жалобах, поддержали в полном объеме.

 

Антимонопольный орган и его представитель в судебном заседании суда кассационной инстанции просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзывах на кассационные жалобы.

 

Исследовав материалы дела, изучив доводы, приведенные в кассационных жалобах, отзывах на жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для их отмены.

 

Как установлено судами и следует из материалов дела, во исполнение решения антимонопольного органа от 07.06.2016 в адрес ООО «Аверс» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписывалось «в срок до 10 июля 2016 года прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы «Аптека миницен», содержащей сведения о мини ценах» и представить в УФАС России по Хабаровскому краю в срок до 15 июля 2016 года письменные доказательства исполнения предписания.

 

Предписание обжаловано обществом в Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Определением от 07.07.2016 о принятии обеспечительных мер по делу                     № А73-9479/2016 исполнение предписания приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта.

 

Решением от 31.10.2016 по делу № А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта антимонопольной службой определением от 14.04.2017 установлен новый срок исполнения предписания – до 19.05.2017, срок для уведомления об исполнении предписания - до 25.05.2017.

 

Письмами от 24.05.2017 № 4/5317 и от 29.06.2017 № 4/4360 ООО «Аверс Аптека Миницен» уведомило антимонопольный орган об исполнении требований предписания путем прекращения использования в рекламе, распространяемой любыми способами при помощи любых средств, слова «миницен», заменив его на слово «минецен».

 

Посчитав, что такое изменение не является исполнением предписания, антимонопольный орган в отношении ООО «Аверс Аптека Миницен» возбудил дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

 

Определением от 31.05.2017 составление протокола об административном правонарушении назначено на 21.06.2017 в 09-00 часов по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, каб. 29 (определение получено обществом 10.06.2017).

 

21.06.2016 антимонопольным органом в отношении ООО «Аверс Аптека Миницен», в присутствии представителя общества Безган О.О., действующего по доверенности от 10.04.2017, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. Копия протокола вручена представителю в этот же день.

 

Определением от 21.06.2017 рассмотрение дела назначено на 14.07.2017 в 11-00 часов по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, каб. 18 (определение получено обществом 29.06.2017).

 

Постановлением антимонопольного органа от 14.07.2017 № 33 по делу № 4-05/61, вынесенным в присутствии представителя общества Безган О.О., ООО «Аверс Аптека Миницен» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

 

Постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности оспорено ООО «Аверс Аптека Миницен»  в арбитражный суд, который, исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, применив нормы материального права, пришел к выводу о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа считает, что обе судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

 

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 

 

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

 

По результатам рассмотрения дела №А73-9479/2016 о признании незаконным предписания антимонопольного органа от 07.06.2016, за неисполнение которого общество привлечено к административной ответственности постановлением от 14.07.2017 №33, решением от 31.10.2016 в удовлетворении заявления обществу отказано. Решение суда вступило в законную силу 07.02.2017.

 

Следовательно, выводы судов, что предписание являлось законным и с учетом определения от 14.04.2017 об установлении антимонопольным органом новых сроков исполнения, подлежало исполнению в срок – до 25.05.2017, являются правильными. 

 

В качестве доказательств исполнения предписания общество представило документы о замене слова «миницен» на «минецен». 

 

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, такая замена не свидетельствует об исполнении предписания антимонопольного органа. 

 

Суд с учетом правильного применения положений Закона № 38-ФЗ, разъяснений, данных в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58                                «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» пришел к верному выводу, что словосочетание «Аптека миницен» воспринимается у рядового потребителя именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам, а не как средство индивидуализации хозяйствующего субъекта. 

 

Вывод суда по оценке данного обстоятельства нашел подтверждение в позиции, изложенной в Постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2016 по делу №СИП-108/2016, согласно которой обозначение «Аптека МИНИЦЕН» не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения «МИНИЦЕН» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке, и вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам. 

 

Вместе с этим суды обоснованно согласились с антимонопольным органом в том, что смена в словосочетаниях «Аптека МИНИЦЕН» и «Аптека МИНЕЦЕН» буквы «и» на букву «е» в размещаемых рекламных конструкциях и в иных местах распространения рекламы, не означает прекращение их статуса как рекламы, поскольку фирменный стиль, цвет шрифта и другие визуальные атрибуты, сопровождающие бренд «Аптека МИНИЦЕН», места расположения аптек не изменились. 

 

В рекламе слово «МИНЕЦЕН» изображено с орфографической ошибкой, однако слово «минецен» сходно до степени смешения со словом «миницен», поскольку они ассоциируются друг с другом в целом в силу фонетического и графического сходства словесных элементов, сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, а также сходного цветового сочетания. 

 

При таких обстоятельствах суды правильно определили, что для потребителя замена одной буквы не поменяла значение слова, учитывая, что потребитель идентифицирует товары, услуги, в первую очередь, по привычным ему дизайну, внешнему виду, названию, то есть руководствуется общими впечатлениями о виденном ранее. 

 

Кроме того, суды верно отметили, что из контекста рекламы, размещенной в аптеках, следует, что ее смысл не изменился: «Аптека Минецен. Наша главная цель – низкая цена», «Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены», «Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены». 

 

Таким образом, вывод судов том, что замена в рекламе слова «миницен» на «минецен» не является исполнением предписания, как и не является исполнением предписания и заключение с ООО «Образ» договора от 30.04.2017 купли-продажи баннеров, указанных в спецификации № 1, являющейся неотъемлемой частью договора, так как указанный договор свидетельствует только об изменении собственника перечисленных баннеров, но не доказывает изменение на них рекламного изображения в установленный предписанием срок, является правомерным. 

 

Установленные по делу обстоятельства позволили судам прийти к заключению о том, что ООО «Аверс Аптека Миницен» уклонилось от надлежащего исполнения предписания антимонопольного органа, в связи с чем в его действиях (бездействии) имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. 

 

Факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения подтвержден материалами дела. 

 

В ходе рассмотрения дела, обстоятельств, объективно препятствующих обществу соблюсти требования законодательства о рекламе, не установлено, в связи, с чем суды пришли к правильному выводу о наличии вины общества в совершенном правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, в связи с неисполнением предписания в установленные сроки. 

 

Дата совершения правонарушения – 26.05.2017. Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент совершения правонарушения не истек. 

 

Соответственно, суды верно определили, что антимонопольный орган обоснованно привлек ООО «Аверс Аптека Миницен» к ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. 

 

Вместе с этим, проанализировав обстоятельства по делу, суды установили, что обществу назначено административное наказание в минимальном размере, установленном санкцией части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, что соответствует установленным статьей 3.1 КоАП РФ целям административного наказания, а равно отвечает принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. 

 

На основании изложенного, суды правомерно и обоснованно отказали обществу в удовлетворении требований.

 

Фактически доводы кассационной жалобы общества повторяют доводы апелляционной жалобы, направлены на иную оценку доказательств по делу, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

 

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Образ» подлежит прекращению в связи со следующим.

 

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

 

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

 

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36                  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление №36), лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и (или) резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

 

Согласно пункту 2 Постановления №36 в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается на основании пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 указанного Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

 

Аналогичные положения подлежат применению к кассационной жалобе, поданной лицом, не участвующим в деле.

 

Судебная коллегия окружного суда установила, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции не содержат выводов непосредственно о правах и об обязанностях ООО «Образ», права этого юридического лица относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на него не возложены. Материалы административного дела и выводы судов по установленным обстоятельствам относятся к действиям исключительно ООО «Аверс Аптека Миницен».

 

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу, что кассационная жалоба ООО «Образ» подана лицом, не обладающим правом на кассационное обжалование судебных актов, в связи с чем производство по ней подлежит прекращению применительно к пункту 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Таким образом, неправильного применения судами норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судами не допущено, оснований для отмены судебных актов у суда округа не имеется.

 

Действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ, пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах»), поэтому уплаченная ООО «Аверс Аптека Миницен» по платежному поручению от 04.12.2017 № 76 государственная пошлина в сумме 3 000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета как ошибочно уплаченная, а принятые определением суда от 14.12.2017 обеспечительные меры  - отмене.

 

Представленные приложением к кассационной жалобе ООО «Образ» дополнительные документы подлежат возврату в виду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по установлению, исследованию и оценке обстоятельств.

 

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

 

 

ПОСТАНОВИЛ:

производство по кассационной жалобе ООО «Образ» на решение от 27.09.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 по делу №А73-11202/2017 Арбитражного суда Хабаровского края прекратить.

 

Решение от 27.09.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 по делу №А73-11202/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу             ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» - без удовлетворения.

 

Возвратить ООО «Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. как ошибочно уплаченную при подаче ходатайства о принятии обеспечительных мер по платежному поручению от 04.12.2017 № 76.

 

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.12.2017                            №Ф03-5419/2017.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко

А.И. Михайлова