АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-8577/2019

г. Петропавловск-Камчатский

21 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи М.В. Карпачева, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.Д. Задорожной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконными решения от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 и предписания от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «РСО «Силуэт», акционерное общество «Камчатэнергосервис»,

при участии:

от ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский»: 

ФИО1 – представитель по доверенности от 15.11.2019 (сроком по 31.12.2020), копия диплома АВС 0429013 от 30.06.1999;

от Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю:

от ООО «Ресурсо-снабжающая организация «Силуэт», акционерное общество и  АО «Камчатэнергосервис»:

ФИО2 – представитель по доверенности от 13.01.2020 (сроком по 31.12.2020), копия  диплома ВСГ 1040331 (рег. номер 51441 от 30.06.2007), ФИО3 – представитель по доверенности от 09.01.2020 (сроком по 31.12.2020), копия диплома 135005 0340208 (рег. номер 06020 от 31.03.2016), ФИО4 – представитель по доверенности от 15.10.2019 (сроком по 31.12.2020, копия диплома БВС 0321061 (рег. номер 51372 от 30.06.2000),

ФИО5 – представитель по доверенности от 10.01.2020 (сроком по 31.12.2020), копия диплома ДВС (рег. номер 1114 от 01.08.2003);

не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» (далее – заявитель, ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) о признании недействительными решения от 15.11.2019 №041/01/18.1-313/2019 и предписания от 15.11.2019 № 041/01/18.1-313/2019.

Определением суда от 27.11.2019 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Ресурсо-снабжающая организация «Силуэт» (далее – ООО «РСО «Силуэт») и Администрация Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае.

Определением от 02.12.2019 к производству Арбитражного суда Камчатского края принято заявление Администрация Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае (далее – Администрация) о признании недействительными решения и предписания УФАС по Камчатскому краю от 15.11.2019 № 041/01/18.1-313/2019, возбуждено производство по делу № А24-8607/2019.

От заявителя поступило ходатайство об объединении дел № А24-8577/2019 и А24-8607/2019 в одно производство.

Определением от 20.12.2019 дела № А24-8577/2019 и № А24-8607/2019 объединены в одно производство с присвоением единого номера А24-8577/2019.

Представитель ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснил, что допущенная техническая ошибка в конкурсной документации не повлияла на возможность проведения детального расчета затрат концессионера и принятия решения о подаче заявки на участие в конкурсе и конкурсного предложения.  Отметил, что единицей измерения для расчета и установления цен на газ, тарифов на услуги по транспортировке газа, платы за снабженческо-бытовые услуги является 1 000 куб.м.  Указал, что техническая ошибка не послужила препятствием для осуществления необходимых расчетов, поскольку информация о цене на газ находится в открытом доступе. Кроме того, ООО «РСО «Силуэт» в конкурсную комиссию за разъяснением положений конкурсной документации не обращалось, что, с учетом обращения за защитой в административном порядке, свидетельствует об отсутствии реального намерения принять участие в конкурсе и о злоупотреблении правом. Представитель ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» отметил также, что жалоба ООО «РСО «Силуэт» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом. Указал, что концессионное соглашение было заключено 29.10.2019, т.е. после истечения срока установленного частью 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). 

Представители Администрация требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. Отметили, что законные права и интересы ООО «РСО «Силуэт» не ущемлены и не нарушены, поскольку согласно части 2 статьи 18.1 Закон № 135-ФЗ указанная организация имела право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации и проведения торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах. Считали, что жалоба ООО «РСО «Силуэт» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом. Отметили также, что концессионное соглашение было заключено 29.10.2019, т.е. до принятия жалобы к рассмотрению. Указали, что в связи с заключенным соглашением во взаимосвязи с частью 20 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации антимонопольный орган утратил право на выдачу обязательного к исполнению предписания, влияющего на изменение хода закупочной процедуры. Указали, что критерии конкурса и предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса определены приложение 3 к конкурсной документации, а объем валовой выручки должен быть рассчитан в соответствии с долгосрочными параметрами деятельности концессионера, иными показателями деятельности концессионера, полученными от региональной службы по тарифам Камчатского края письмо от 06.08.2019 № 90.01-04/1652. Отметили, что в указанном письме допущена ошибка в части показателя сведения о цене газа, которая не влияет на базовый уровень операционных расходов долгосрочный параметров регулирования деятельности концессионера, поскольку критерием конкурса показатель газа отсутствует.  Считает, что наличие технической ошибки не послужило препятствием для участия в конкурсе других участников, в связи с чем отмечали, что никто из участников конкурса не был введен в заблуждение относительно долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. Кроме того, техническая ошибка в указании сведений о цене на газ не означает нарушение организатором торгов Закона № 135-ФЗ, т.к. отсутствуют данные о том, что кто-либо из участников был необоснованно отклонен по данному основанию, имелось наличие фактов введения в заблуждение участников конкурса, в том числе потенциальных. Указали также, что ООО «РСО «Силуэт» в конкурсную комиссию за разъяснением положений конкурсной документации не обращалось. 

Представитель  УФАС по Камчатскому краю требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах. Дополнительно пояснил, что концессионное соглашение от 29.10.2019 не может являться заключенным и действующим ввиду отсутствия подписи одной из сторон соглашения. 

ООО «РСО «Силуэт», АО «Камчатэнергосервис» о месте и времени проведения судебного заседания уведомлены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили.

Суд в порядке статьи 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определил: провести судебное заседание в отсутствие извещенных надлежащим образом ООО «РСО «Силуэт», АО «Камчатэнергосервис».  

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд установил следующее. 

Как следует из материалов дела,  22.08.2019 администрацией Пионерского сельского поселения на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов - www.torgi.gov.ru, на официальном сайте администрации Пионерского сельского поселения - www.kamgov.ru на официальном сайте исполнительных органов государственной власти Камчатского края в разделе «Местное самоуправление» на странице Пионерское сельское поселение, в официальном издании - информационный бюллетень «Елизовский вестник» размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

Конкурсная документация по проведению открытого конкурса размещена 22.08.2019 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов - www.torgi.gov.ru, на официальном сайте исполнительных органов государственной власти Камчатского края в разделе «Местное самоуправление» на странице Пионерское сельское поселение.

Согласно протоколу вскрытия конвентов с заявками на участие в отрытом конкурсе от 03.10.2019 конкурсная комиссия провела процедуру предварительного отбора участников и допустила к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения 2-х участников: АО «Камчатэнергосервис» (заявка № 1), ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» (заявка № 2).

07.10.2019 конкурсная комиссия провела процедуру рассмотрения и оценки конкурсных предложений по сообщению № 220819/0859094/01 открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

08.10.2019 конкурсной комиссией подписан протокол о результатах проведения открытого конкурса по сообщению № 220819/0859094/01, согласно данному протоколу победителем открытого конкурса является ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск - Камчатский», поскольку предложил наилучшие содержащиеся в конкурсном предложении условия.

09.10.2019 опубликованы итоги открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

29.10.2019 между Администрацией и обществом подписано концессиональное соглашение. 

06.11.2019 в УФАС по Камчатскому краю поступила жалоба ООО «РСО Силуэт» на действия заказчика – администрации Пионерского сельского поселения. Из текста жалобы следует о нарушении права на участие в конкурсе в виде технической ошибке, не позволившей провести достоверный анализ в части определения затрат. При этом в письме региональной службы по тарифам Камчатского края не указано, что техническая ошибка в конкурсной документации исправлена и сроки конкурса были продлены.  В тексте жалобы содержится также указание на то, что ответ о наличии технической ошибки в конкурсной документации поступил позже крайней даты приема документов для участия в конкурсе, чем нарушены права в части предоставления достоверной информации от организаторов конкурса.  

 15.11.2019 комиссией УФАС по Камчатскому краю принято решение по делу № 041/01/18.1-313/2019, согласно которому жалоба ООО «РСО «Силуэт» на действия администрации Пионерского сельского поселения по проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения признана обоснованной. 

Во исполнение решения антимонопольного органа от 15.11.2019 по делу №№ 041/01/18.1-313/2019 администрации Пионерского сельского поселения выдано предписание от 15.11.2019, в соответствии с которым необходимо отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по сообщению № 220819/0859094/01 от 03.10.2019; отменить протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений по сообщению № 220819/0859094/01 от 07.10.2019; отменить протокол о резульаттах проведения открытого конкурса по сообщению № 220819/0859094/01 от 08.10.2019; внести изменения отраженные в проекте концессионного соглашения (Приложение 6) и приложении 9 к конкурсной документации, уточнив размерность цены на газ, а именно указать «тыс.».; продлить срок подачи заявок таким образом, чтобы он составлял не менее сем дней; продолжить проведение открытого конкурса по сообщению №220819/0859094/01.

Не согласившись с решением от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 и предписанием от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019  Администрация и  ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» обратились с заявлениями в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие действий закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) данный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). 

В соответствии статьей 22 Закона № 135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности. 

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы, в том числе на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Согласно части 5 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, то обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии допускается в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения соответствующих жалоб в случаях выявления нарушений антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания

Согласно положениям статьи 41 Закона № 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение; на основании решения комиссия выдает предписание.

Как следует из материалов дела, 22.08.2019 администрацией Пионерского сельского поселения на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов - www.torgi.gov.ru, на официальном сайте администрации Пионерского сельского поселения - www.kamgov.ru на официальном сайте исполнительных органов государственной власти Камчатского края в разделе «Местное самоуправление» на странице Пионерское сельское поселение, в официальном издании - информационный бюллетень «Елизовский вестник» размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

Следовательно, открытый конкурс проведен в соответствии с требованиями  Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях).

Таким образом, к настоящим правоотношениям подлежит применению нормы данного закона. 

Частью 1 статьи 39 Закона № 115-ФЗ установлено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, в случае, если полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации и если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона № 115-ФЗ в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) и если концедентом по такому концессионному соглашению является муниципальное образование, которому не переданы в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации полномочия по тарифному регулированию, утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещению недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации, в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения в обязательном порядке участвует субъект Российской Федерации, от имени которого выступает высшее должностное лицо (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) такого субъекта Российской Федерации. В случае неподписания субъектом Российской Федерации концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, такое концессионное соглашение считается незаключенным.

Судом из материалов дела установлено, лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что на момент рассмотрения жалобы в антимонопольном органе концессионное соглашения подписано только между ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» и Администрацией. Данное соглашение не подписано субъектом Российской Федерации – Камчатский край в лице заместителя Председателя Правительства Камчатского края. 

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу ООО «РСО «Силуэт» на основании части 5 стать 18.1 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, УФАС по Камчатскому краю не допущено нарушений в части порядка рассмотрения жалобы.

Доводы заявителей об обратном судом отклоняются, как основанные на неверном толковании действующих норм законодательства в разрезе обстоятельств настоящего спора. 

Кроме того, ссылки заявителей на судебную практику в обоснование доводов о том, что жалоба ООО «РСО «Силуэт» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом судом не принимаются, поскольку судебный акты приняты по иным основаниям и с учетом конкретных обстоятельств рассмотренных споров; при этом обстоятельства настоящего дела не тождественны.

Вместе с тем, удовлетворяя требования ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» и Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае суд исходит из следующего.

В части 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ  поименован перечень существенные условия концессионного соглашения, в том числе значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

В соответствии с частью 7 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ, Закон о  теплоснабжении) конкурсная документация формируется в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и включает в себя, том числе долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 13 настоящей статьи.

Частью 11 указанной выше статьи в качестве критериев конкурса устанавливаются, в том числе долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 14 настоящей статьи.

К долгосрочным параметрам государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, являющимся критериями конкурса, относятся: базовый уровень операционных расходов; показатели энергосбережения и энергетической эффективности; норма доходности инвестированного капитала, норматив чистого оборотного капитала в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод обеспечения доходности инвестированного капитала; нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов (часть 14 статьи 28.1 Закона № 190-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» утверждены Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее - Правила регулирования цен).

Согласно пункту 89 Правил регулирования цен орган регулирования представляет организатору конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или договора аренды указанных объектов (далее - конкурс) сведения о ценах, значениях и параметрах, используемых организатором конкурса для расчета дисконтированной выручки участника конкурса, а также осуществляет согласование метода регулирования тарифов и значений долгосрочных параметров регулирования, не являющихся критериями конкурса, для включения в конкурсную документацию на основании заявления о подготовке конкурсной документации, представленного организатором конкурса.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, письмом региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от 06.08.2019 №90.01-04/1652 согласованы сведения о ценах, значениях и параметрах, подлежащих представлению органом регулирования организатору конкурса.

В приложении к указанному письму представлены сведения о ценах, значениях и параметрах, подлежащих представлению органом регулирования организатору конкурса (долгосрочные параметры регулирования тарифов в сфере теплоснабжения), из которых следует наличие двух разделов: долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера; сведения о ценах и значениях, представленных в соответствии с пунктами 2, 3, 5, 6, 7 и 11 части 7 статьи 28 Закона о  теплоснабжении.

Из конкурсной документации следует, что Приложение № 6 к концессионному соглашению поименовано «Параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения», содержащее разделы аналогичные приложению к письму региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652.

В разделе 27 конкурсной документации «Метод регулирования тарифов, долгосрочные и иные параметры регулирования деятельности концессионера» указано, что метод регулирования тарифов – метод индексации; долгосрочные параметры регулирования, не являющиеся критериями конкурса, устанавливаемые на период действия соглашения указаны в Приложении 9 к конкурсной документации.

В приложении 9 к конкурсной документации «Параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения», также содержатся разделы аналогичные приложению к письму региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652.

Согласно пункту 75 основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановление Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 к долгосрочным параметрам регулирования, устанавливаемым на долгосрочный период регулирования для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов, относятся: базовый уровень операционных расходов; динамика изменения расходов, связанных с поставками соответствующих товаров, услуг (индекс эффективности операционных расходов); нормативный уровень прибыли (для организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации не ранее 1 января 2014 г.); показатели энергосбережения и энергетической эффективности - если в отношении регулируемой организации утверждена программа энергосбережения и повышения энергетической эффективности в соответствии с законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и (или) если показатели энергосбережения и энергоэффективности предусмотрены в концессионном соглашении в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или договоре аренды указанных объектов; динамика изменения расходов на топливо, устанавливаемая в целях перехода от одного метода распределения расхода топлива к другому методу, - если орган регулирования применяет понижающий коэффициент на переходный период в соответствии с Правилами распределения расхода топлива;

Как следует из приложения 9 к конкурсной документации,  приложения № 6 к концессионному соглашению, письма региональной энергетической комиссии Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652  в них поименована цена на газ (с учетом транспортировки), с указанием единицы измерения – тыс/куб.м.

При этом из письма региональной энергетической комиссии по тарифам и ценам Камчатского края от 02.10.2019 № 90.01-07/2094, направленного на основании запроса от 17.09.2019 в адрес ООО «РСО «Силуэт», следует, что при оформлении критериев конкурсной документации на заключение концессионного соглашения допущена техническая ошибка в размерности цены на газ и пропущено уточнение «тыс.» (т. 4 л.д. 129).

Из текста оспариваемого решения УФАС по Камчатскому краю следует, что наличие технической ошибки размерности цены на газ, отраженной в приложении 9 к конкурсной документации и приложении 6 к концессионному соглашению увеличивают затраты предприятия, что в свою очередь ущемляет права и законные интересы ООО «РСО «Силуэт» и не дает возможность принять участие в открытом конкурсе. Допущение технической ошибки в конкурсной документации не позволяет организациям провести достоверный анализ в части определения затрат.

Суд, оценивая указанные выше положения оспариваемого решения антимонопольного органа, исходит из следующего.

Пунктом 29 правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановление Правительства РФ от 05.02.1998 № 162 установлено, что цены на газ и тарифы на его транспортировку указываются в соответствующих договорах в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 10 основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утвержденных постановление Правительства РФ от 29.12.2000 № 1021, регулирование розничных цен на газ, розничных цен на сжиженный газ, тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые потребителям газа его поставщиками, платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину, осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) по согласованию с Министерством экономического развития Российской Федерации.

Из анализа положений, содержащихся в приказе ФСТ России от 15.12.2009 № 411-э/7 «Об утверждении Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям» (пункт 29), приказе ФСТ России от 09.07.2014 № 1142-э «Об утверждении Положения об определении формулы цены газа» (пункт 9) и приказе ФСТ РФ от 15.12.2009 №412-э/8 «Об утверждении Методических указаний по регулированию размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа» (пункт 13) следует, что единицей измерения для расчета и установления цен на газ, тарифов на услуги по транспортировке газа, платы за снабженческо-бытовые услуги является 1 000 куб.м.

Кроме того, из анализа положений, содержащихся в приказе ФАС России от 13.05.2019 № 584/19 «Об утверждении оптовых цен на газ, добываемый ПАО «Газпром» и его аффилированными лицами, реализуемый потребителям Камчатского края», приказе ФАС России от 18.11.2016 № 1634/16 «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на территории Камчатского края, Приморского края, Хабаровского края и Сахалинской области» и в приказе ФАС России от 27.07.2018 № 1070/18 «Об утверждении размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые потребителям газа ООО «Газпром межрегионгаз Дальний Восток» на территории Камчатского края, Приморского края и Сахалинской области» следует, что цена на газ, тариф на транспортировку, размер платы за снабженческо-сбытовые усуги установлены за единицу измерения – 1 000 куб.м.

При этом в приложении 4.4 «Расчет расхода топлива по электростанциям (котельным)» методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказ ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э следует, что для целей расчета топлива по электростанциям (котельным) предусмотрено указание цен на газ с использованием единицы измерения «руб/тыс.куб.м.».

Вместе с тем, из представленного в материалы дела конкурного предложения АО «Камчатэнергосервис» следует, что при расчете баланса топлива учитывалась цена франко станция назначения, руб/тыс.куб.м. (т. 3 л.д. 99); из конкурного предложения ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» следует, что общество при расчете цены топлива использовало значение – руб/тыс.куб.м. (т. 4 л.д.46).

Следовательно, лица, участвующие в отрытом конкурсе при расчете  цены топлива использовали нормативно закрепленную размерность цены на газ (руб/тыс.куб.м.) и имеющуюся в общем доступе, что следует из материалов дела и лицами участвующими в деле не оспаривается.  

Из пояснений представителя ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский», данных в судебных заседаниях, следует, что техническая ошибка в указании единицы измерения цены газа – «тыс.», не учитывалась обществом при расчете долгосрочных параметров регулирования деятельности; при расчете цены топлива использовало значение – руб/тыс.куб.м. Кроме того, допущенная техническая ошибка является очевидной. 

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Вместе с тем, достаточных и документарных доказательств того, что техническая ошибка повлияла на представленные в конкурсной документации долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера антимонопольным органом не представлено. Доказательств того, что долгосрочные параметры регулирования содержат недостоверную информацию, ошибки в расчете суду не представлено. 

Каких-либо иных нарушений, установленного законодательством порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, порядка организации и проведения торгов, кроме наличия техническое ошибки в пропуске уточнения «тыс.» в размерности цены на газ, установлено не было; в материалах дела отсутствуют сведения о том, что кто-либо из участников необоснованно отклонен по данному основанию или введен в заблуждение.

Указанные в жалобе ООО «РСО «Силуэт» обстоятельства не являются нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, поскольку касаются содержания конкурсной документации.

Таким образом, конкурсная документация позволяла участнику конкурса и потенциальному концессионеру, в том числе ООО «РСО «Силуэт», как профессиональному участнику гражданских правоотношений в сфере теплоснабжения, оценить долгосрочные параметры регулирования, необходимые для осуществления деятельности, определенной таким концессионным соглашением.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что допущенная техническая ошибка в конкурсной документации в разрезе обстоятельств настоящего дела, несущественна и повлияла на долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера. 

Кроме того, суд обращает внимание на то, что в силу части 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях и пункта 10.1 конкурсной документации лицо вправе обратиться в конкурсную комиссию за разъяснением положений документации.

При этом ООО «РСО «Силуэт», являясь профессиональным участником гражданского оборот, в том числе в сфере теплоснабжения, что следует из общедоступных источников, предоставленным ему правом на обращение за разъяснением не воспользовалось. Данный факт подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле. 

Указанное выше обстоятельства в совокупности с отсутствием поданной заявки для участие в открытом конкурсе и направлением письма только в региональную службы по тарифами и ценам Камчатского края в разрезе не проявления какой-либо позиции в рамках настоящего дела и не участия в судебных заседаниях по настоящему делу, свидетельствует о наличии критериев незаинтересованности в участии в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.  

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенных обстоятельств, вывод антимонопольного органа о нарушении Администрацией Закона о защите конкуренции судом признается ошибочным, основанным на формальном подходе к применению положений Закона № 115. 

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что решение УФАС по Камчатскому краю от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 не соответствует закону, нарушает права и интересы заявителей.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения антимонопольного органа влечет также и недействительность выданного на его основании предписания.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, то правовых оснований для выдачи предписания об устранении нарушения у антимонопольного органа также не имелось, следовательно, оспариваемое предписание также является недействительным. 

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

При таких обстоятельствах требования подлежат удовлетворению. 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу изложенного, возложение на УФАС по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей соответствует принципу восстановления нарушенного права.

 В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Государственная пошлина по заявленным требованиям в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ подлежит взысканию с УФАС по Камчатскому краю в пользу ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский».

Поскольку Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о ее распределении по рассматриваемому делу судом не разрешался. 

Согласно части 4 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

При указанных обстоятельствах обеспечительные меры, принятые согласно определению суда от 27.11.2019, в виде приостановления действия решения от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 и предписания от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, сохраняют свое действие до фактического исполнения настоящего судебного акта.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27, 110, 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить. 

Решение от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 и предписания от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю признать недействительными, как несоответствующие антимонопольному законодательству Российской Федерации. 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» и Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский»  6 000 (шесть тысяч) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

Решение может быть обжаловано в  Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                     М.В. Карпачев