АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6118/2020

24 февраля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н. 

судей Луговой И.М., Михайловой А.И. 

при участии:

от прокуратуры Хабаровского края: ФИО1, представитель по удостоверению от 14.02.2020 № 275527; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 04.09.2020                       № 7/10420;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эвис»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу прокуратуры Хабаровского края

на решение от 01.09.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2020

по делу №  А73-10966/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению прокуратуры Хабаровского края (ОГРН 

<

***>,             ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эвис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680009,             

<

...>)

о признании незаконными и отмене постановлений   

УСТАНОВИЛ:

прокуратура Хабаровского края (далее – прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю, управление, антимонопольный орган) от 05.06.2020               № 7-4/85 о прекращении производства по делу № 027/04/7.32-361/2020 об административном правонарушении; от 05.06.2020 о прекращении административного дела № 027/04/7.32-347/2020.

Определением от 21.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Эвис» (далее – ООО СК «Эвис», общество).

Решением суда от 01.09.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2020, в удовлетворении заявленных прокуратурой требований отказано. 

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, прокуратура в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить; принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель жалобы полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

В обоснование жалобы приведены доводы о неправильном применении судами части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). Прокуратура, ссылаясь на положения Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), Правил СП 82.13330.2016 «СНИП III-10-75 Благоустройство территорий», Приказа Минстроя России от 13.04.2017 № 711/пр «Об утверждении методических рекомендаций для подготовки правил благоустройства территорий поселений, городских округов, внутригородских районов», настаивает на том, что объект «Пешеходный фонтан» относится к водным элементам благоустройства общественной территории и не является объектом капитального строительства. Указывает, что разрешение на строительство данного объекта, наличие которого необходимо в силу статьи 51 ГрК РФ, не выдавалось. Таким образом, по мнению заявителя, предмет контракта не подпадает под действие пункта 9 части 1 статьи 95 Закона                № 44-ФЗ, в связи с чем продление срока исполнения контракта незаконно. Кроме того, в нарушение статей 34, 95 Закона о контрактной системе дополнительным соглашением от 21.11.2019 стороны контракта включили новый объект работ, не предусмотренный предметом контракта – работы по благоустройству ливневых стоков, чем изменили его существенные условия, что, в свою очередь, вызвало увеличение цены контракта. 

УФАС России по Хабаровскому краю, ООО СК «Эвис» в отзывах на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклоняют в полном объеме и просят принятые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные. 

Общество, извещенное в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

В судебном заседании представители прокуратуры и антимонопольного органа поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее в полном объеме, дав соответствующие пояснения.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не усмотрел оснований для удовлетворения жалобы.

  Как следует из материалов дела, Бикинской городской прокуратурой Хабаровского края проведена проверка соблюдения требований Закона о контрактной системе при исполнении муниципальных контрактов, заключенных в ходе реализации национального проекта «Жилье и городская среда». 

В ходе проверки установлено, что 14.05.2019 между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края и администрацией городского поселения «Город Бикин» Бикинского муниципального района Хабаровского края (далее – администрация городского поселения «Город Бикин») заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения «Город Бикин» на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на 2019 год в размере 18 370 139 руб. 

Во исполнение соглашения администрацией городского поселения «Город Бикин» 16.07.2019 заключен муниципальный контракт № 41МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения «Город Бикин» с подрядчиком  ООО СК «Эвис».

 Предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «Город Бикин» собственными силами согласно техническому заданию (пункт 1.1 контракта). 

Стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от 02.07.2019 и составила 16 410 306 руб. с учетом НДС (пункт 2.1 контракта). 

Начальный срок выполнения работ – с момента подписания контракта; конечный срок выполнения работ – 30.10.2019 (пункты 3.1.1, 3.1.2 контракта). 

Дополнительным соглашением от 28.10.2019 срок выполнения работ продлен сторонами в связи с невозможностью исполнения работ по контракту из-за обстоятельств непреодолимой силы (выпадение обильных осадков в виде дождя) до 22.11.2019. 

Дополнительным соглашением от 21.11.2019 стороны пришли к договоренности об увеличении цены контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту от 16.07.2019              № 41МК на основании локального сметного расчета. 

Посчитав, что дополнительные соглашения от 28.10.2019, от 21.11.2019 к контракту от 16.07.2019 № 41МК заключены в нарушение требований статьи 95 Закона о контрактной системе, Бикинский городской прокурор 25.02.2020 возбудил в отношении ООО СК «Эвис» дела об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –КоАП РФ). 

Материалы проверки, постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях переданы для принятия решения в УФАС России по Хабаровскому краю.

05.06.2020 по результатам проверки управлением вынесены постановления № 7-4/85 о прекращении производства по делу № 027/04/7.32-361/2020 об административном правонарушении; о прекращении административного дела № 027/04/7.32-347/2020 в отношении ООО СК «Эвис» в связи отсутствием события правонарушений. 

Прокуратура, сославшись на незаконность принятых антимонопольным органом постановлений, оспорила их в судебном порядке.

Определением суда от 11.08.2020 дела № А73-10965/2020,                                № А73-10966/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А73-10966/2020.

Отказывая в удовлетворении требований о  признании незаконными и отмене постановлений антимонопольного органа, арбитражные суды исходили из отсутствия в рассматриваемом случае события вмененных административных правонарушений. 

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменений, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 766 ГК РФ определено, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (часть 2 статьи 767 ГК РФ). 

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 указанного Закона.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе  изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. 

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ. 

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Дополнительные работы, выполненные подрядчиком, должны являться необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Из материалов дела следует, что предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий, «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «Город Бикин» собственными силами, согласно технического задания (Приложение № 1 к контракту, являющегося его неотъемлемой частью).

Судами исследовано указанное техническое задание. Так, по объекту «Пешеходный фонтан» предусматривается выполнение работ, включающих в себя, в том числе, общестроительные работы согласно проекту – монтаж, пуско-наладку, иные работы.

На основании изложенного суды пришли к выводу, что указанный объект является объектом капитального строительства категории «сооружение», имеет неразрывную связь с землей, перемещение указанного объекта невозможно без нанесения несоразмерного ему ущерба.

В ходе исполнения контракта от 16.07.2019 № 41 МК стороны заключили дополнительное соглашение от 28.10.2019, по условиям которого срок выполнения работ продлен до 22.11.2019 в связи с временной невозможностью выполнения работ, предусмотренных контрактом, наступившей по обстоятельствам, независящим от воли сторон (выпадение обильных осадков в виде дождя). Наличие чрезвычайной ситуации, невозможность выполнения запланированных работ подтверждены постановлением администрации городского поселения «Город Бикин» от 15.08.2019 № 108, а также представленными в материалы дела фото и видеоматериалами.

С учетом изложенного, по верным выводам судов, заключение дополнительного соглашения от 28.10.2019 и однократное изменение условий контракта – срока исполнения работ соответствует диспозиции нормы пункта 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. 

Оценивая дополнительное соглашение от 21.11.2019 об увеличении цены контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту от 16.07.2019 № 41МК на основании локального сметного расчета, суды пришли к выводу, что указанные дополнительные работы должны быть произведены ООО СК «Эвис», поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. Такие работы объективно не могли быть учтены техническим заданием, аукционной документацией.

Учитывая, что выполнение указанных работ являлось необходимым, сторонами правомерно заключено дополнительное соглашение от 21.11.2019, стороны согласовали необходимость проведения таких работ. При этом цена контракта путем заключения дополнительного соглашения увеличена на 4 %, что не превысило 10 % и не нарушило требования Закона № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, правильно применив нормы Закона о контрактной системе, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды пришли к верному выводу об отсутствии в действиях общества событий административных правонарушений, предусмотренных частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ. 

В соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в том числе в случае отсутствие события административного правонарушения.

Согласно статье 28.9 КоАП РФ при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в статье 24.5 настоящего Кодекса, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выносят постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении с соблюдением требований, предусмотренных статьей 29.10 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, указанным в пункте 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что у УФАС России по Хабаровскому краю имелись основания для прекращения производств по указанным делам об административных правонарушениях по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Оценивая приведенные в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законных и обоснованных судебных актов при рассмотрении заявленных требований по существу, в связи с чем указанные доводы кассационной жалобы судом округа признаются несостоятельными.

Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ), оснований для отмены или изменения решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.09.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2020 по делу № А73-10966/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина                   

Судьи                                                                                    И.М. Луговая         

 

А.И. Михайлова