ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело №  А62-9222/2015

Резолютивная часть постановления объявлена     11.09.2017

Постановление изготовлено в полном объеме      15.09.2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Селивончика А.Г., судей Егураевой Н.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» – представителей ФИО2 (доверенность от 01.06.2016) и ФИО3 (доверенность от 01.06.2016), от акционерного общества «АтомЭнергоСбыт» – представителя ФИО4 (доверенность от 10.04.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Иней» – ФИО5 (доверенность от 05.02.2015), ФИО6 (доверенность от 09.01.2017) и ФИО7 (доверенность от 09.01.2017), в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда  Смоленской области, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.05.2017 по делу №А62-9222/2015 (судья Печорина В.А.), принятое по исковому заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «АтомЭнергоСбыт» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) о взыскании 3 185 167 руб. 15 коп., третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО8 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Иней» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Круг» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) и общество с ограниченной ответственностью «ВИП ТЕПЛО» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), установил следующее.

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра»  (далее по тексту – истец, сетевая организация, ПАО «МРСК Центра») обратилась в Арбитражный суд Смоленской области  с заявлением к акционерному обществу «АтомЭнергоСбыт» (далее по тексту – ответчик, гарантирующий поставщик, АО «АтомЭнергоСбыт») о взыскании задолженности по договору об оказании услуг по передаче электроэнергии за октябрь 2015 года в размере 6 018 397 руб. 96 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО8; общество с ограниченной ответственностью «Иней»; общество с ограниченной ответственностью «Круг»; общество с ограниченной ответственностью «Вип Тепло» (далее по тексту – третьи лица, ИП ФИО8, ООО «Иней», ООО «Круг» и ООО «Вип Тепло»).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.04.2016, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016, исковые требования удовлетворены частично; с ответчика в пользу истца взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь 2015 года в размере 228 749  руб. 63 коп. (в том числе по потребителю   ИП ФИО8 –  21 068 руб. 17 коп., ООО «Маслосыркомбинат» – 207 681 руб. 46 коп.) с отказом в удовлетворении остальной части иска. 

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от  08.12.2016 судебные акты по делу отменены в части требований, основанных на актах о безучетном потреблении электрической энергии, составленных в отношении ООО «Маслосыркомбинат» и ООО «Иней» и в указанной части дело направлено на новое рассмотрение суд первой инстанции.

В ходе нового рассмотрения дела истец уточнил  заявленные  требования и просил взыскать с ответчика задолженность в размере 3 185 167 руб. 15 коп., в  том числе в связи с безучетным потреблением электрической энергии ООО «Маслосыркомбинат» - 215 127 руб. 24 коп. и ООО «Иней» –  2 970 039 руб. 91 коп.).

Решением Арбитражного суда Смоленской области исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана  задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь 2015 года в размере 2 853 руб. 44 коп. В удовлетворении остальной части иска сетевой компании отказано.

В части отказа в удовлетворении иска судебный акт мотивирован непредставлением истцом надлежащих доказательств факта безучетного потребления электроэнергии спорными потребителями.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных исковых требований, истец  обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его в указанной части  отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что объем электроэнергии, поставленной ООО «Маслосыркомбинат» правомерно определен истцом как безучетный  в связи с совершением потребителем действий, которые привели к искажению показаний прибора учета; вывод о наличии в приборе ООО «Иней» несанкционированного встроенного устройства сделан на основании его сравнения с другими аналогичными приборами учета, в которых такие устройства отсутствовали; считает ошибочным вывод суда первой инстанции об утрате спорного прибора учета истцом.  Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем ПАО «МРСК Центра» в судебном заседании.

АО «АтомЭнергоСбыт» и ООО «Иней» в представленных в суд отзывах и выступлении своих представителей в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Другие участвующие в деле лица не выразили своей правовой позиции относительно доводов апелляционной жалобы и отзывы в суд апелляционной инстанции  не представили, равно как будучи извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы  апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей стороны и участвующего в судебном заседании  третьего лица, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.06.2014 между ОАО «МРСК Центра» (исполнитель) и ОАО «АтомЭнергоСбыт» (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 67528-1УП, в соответствии с условиями которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технологические устройства электрических сетей, принадлежащих на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании исполнителю и (или) организации по управлению национальной (общероссийской) электрической сетью, и (или) территориальным сетевым организациям (ТСО), а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном данным договором (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 3.2.1 договора заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя по передаче электрической энергии в размере и в сроки, установленные данным договором.

В соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к договору заказчик оплачивает фактически оказанные, в интересах обслуживаемых им потребителей, услуги по передаче электрической энергии в расчетном периоде, определенные в соответствии с разделом 3 данного приложения, в срок до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

По результатам оказания услуг по передаче электрической энергии в октябре 2015 года сетевой организацией составлен акт об оказании услуг по передаче электрической энергии № 67/10/2015 от 31.10.2015, который подписан гарантирующим поставщиком с разногласиями, возникшими в связи с непринятием в расчеты объемов электрической энергии в размере  6 018 397 руб. 96 коп. (в том числе по потребителям: ИП ФИО8 – 21 068 руб. 17 коп., ООО «Маслосыркомбинат» –  215 127 руб. 24 коп., ООО «Иней» – 5 782 202 руб. 55 коп.).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.04.2016, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016, исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по потребителю   ИП ФИО8 в сумме   21 068 руб. 17 коп. В данной части решение суда вступило в законную  силу. 

С учетом содержания постановления Арбитражного суда Центрального округа от 08.12.2016 разногласия сторон по спору, повторно  рассмотренному судом первой инстанции, касаются вопроса безучетного потребления электроэнергии, зафиксированного в актах проверки от 09.10.2015 №  6700СМ-015101 и от 19.10.2015 № 6700СМ-001089, составленных в отношении потребителей ООО «Маслосыркомбинат» и ООО «Иней».

Частично отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательства сторон по данному делу возникали из договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 18.06.2014 №  67528-1УП.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, по результатам проверки правильности состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учёта, оформленного актом от 09.10.2015 № 6700СМ-015101, прибор учёта ООО «Маслосыркомбинат» признан не пригодным к расчётам в связи с открытым доступом к нему, а также подключением до прибора учёта кабеля, подающего электрическую энергию в многоквартирный жилой дом.

09.10.2015 сетевой компанией составлен акт о безучетном потреблении № 6700СМ-001181.

 В связи с данными обстоятельствами в соответствии с пунктами 195, 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее по тексту – Основные положения № 442) расчет объема переданной электроэнергии определен сетевой организацией следующим образом: за период с 01.10.2015 по 09.10.015 по прибору учета № 17634730,  с 10.10.2015 по 31.10.2015 по формуле, установленной подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям по максимальной мощности.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 167 Правил  № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Под «безучетным потреблением» согласно статье 2 Правил № 442 понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По смыслу названной нормы под безучетным потреблением следует понимать любое вмешательство в прибор учета (систему учета), повлекшее искажение данные об объеме потребления электроэнергии, как в форме действия, так и в форме бездействия со стороны потребителя.

Как следует из материалов дела, между гарантирующим поставщиком и ООО «Маслосыркомбинат» в установленном порядке был заключен договор энергоснабжения от 01.06.2014 № 67314054.

По результатам проверки правильности состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета, оформленного актом от 09.10.2015 № 6700СМ-015101 прибор учета ООО «Маслосыркомбинат» признан не пригодным к расчетам в связи с подключением до прибора учета кабеля, подающего электрическую энергию в многоквартирный жилой дом.

Сетевой организацией 09.10.2015  составлен акт о безучетном потреблении №6700СМ-001181.

В силу пункта 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучетном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из пунктов 84, 192 и 194 Правил № 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации. Акт о безучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац 8 пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В силу пункта 193 Правил № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии, отказ которого от подписания данного акта, а также его отказ присутствовать при его составлении должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, в том числе, предусматривающими обязательность составления акта в присутствии потребителя, иного уполномоченного лица.

Как следует из материалов дела, 18.05.2015 ООО «Маслосыркомбинат» было исключено из Единого государственного реестра юридических лиц,  в связи с чем договор энергоснабжения от 01.06.2014 № 67314054 прекратил свое действие.

Таким образом, при составлении акта безучетного потребления от 09.10.2015 №6700СМ-001181 ПАО «МРСК Центра» в качестве потребителя указало организацию,  которая на этот момент прекратила свою деятельность и в силу части 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации утратила правоспособность. При этом, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ являются публичными и открытыми, что позволяло сетевой организации  на дату проверки выяснить, в том числе с использованием электронных сервисов,  обстоятельства, связанные с прекращением ООО «Маслосыркомбинат» деятельности в качестве юридического лица.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» потребители электрической энергии – лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  акт о безучетном потреблении 09.10.2015 составлен в отношении юридического лица ООО «Маслосыркомбинат», которое на тот момент не могло являться потребителем электроэнергии, в связи с чем акт  не является допустимым доказательством факта безучетного потребления, что исключает доначисление объема электроэнергии за рассматриваемый период с применением расчетного метода, предусмотренного для такого потребления.

С учетом изложенного ссылка истца на совершение потребителем действий действий, которые привели к искажению показаний прибора учета, не принимается, как неподтвержденная надлежащими доказательствами.

При указанных обстоятельствах, с учетом пункта 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации и правовой позиции, сформулированной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2016 по делу №305-ЭС16-4138, руководствуясь пунктом 184 Основных положений №442, при новом рассмотрении дела, с учетом содержания постановления суда кассационной инстанции по настоящему делу  ответчик произвел расчет объема электроэнергии исходя из норматива энергопотребления определив ее количестве 1 716 кВт*ч или 2 853 руб. 44 коп. (т. 4 л.д. 14), с которым после его проверки обоснованно согласился суд первой инстанции. Данный расчет надлежащими доказательствами в соответствующей процессуальной форме истцом не оспорен, в связи с чем, суд области правомерно взыскал по данной части требований с гарантирующего поставщика в пользу сетевой организации задолженность в размере 2 853 руб. 44 коп., отказав в удовлетворении остальной части данного требования.

Судом установлено, что 15.10.2015 сетевой компанией проведена проверка состояния схемы измерения электроэнергии и работы допуска в эксплуатацию приборов учета ООО «Иней»,  по результатам которой зафиксировано истечение срока поверки трансформатора тока, а кроме того, акт содержит указания на проводимые замеры сопротивления по фазам. В связи с результатами замеров сотрудники сетевой организации изъяли прибор учета «Меркурий 230 ART03CN№ 08243447-11»  для проверки.

16.10.2015 сотрудниками сетевой организации в присутствии работников Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Смоленской области» (далее по тексту - ФБУ «Смоленский ЦСМ и работников ООО «Иней» произведено вскрытие прибора учета с составлением акта от 16.10.2015, в котором указано на наличие вмонтированного в прибор учета стороннего блока управления, предназначенного для дистанционного отключения счетного устройства с целью искажения данных о потребленной электрической энергии.

19.10.2015 сетевой организацией оформлен акт № 6700СМ-001089 о безучетном потреблении электрической энергии, в связи с чем в соответствии с положениями пункта 195 Основных положений №442 расчет произведен по максимальной мощности. 

 В соответствии с положениями пункта 137 Основных положений №442  приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета (пункт 145 Основных положений №442).

В соответствии с положениями пункта 154 Основных положений №442 при допуске приборов учета в эксплуатацию по окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля. Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска. Установленную гарантирующим поставщиком контрольную пломбу и (или) знаки визуального контроля сетевая организация вправе заменить при проведении первой инструментальной проверки.

Как следует из материалов дела,  в соответствии с заключенным договором оказания услуг с ОАО «МРСК-Центра» от 10.04.2012 ООО «Иней» был проверен и установлен прибор учета «Меркурий 230 ART03CN№ 10 08243447-11».  После установки прибор учета с проставлением на нем контрольной пломбы сетевой компании  учета допущен в эксплуатацию.

Истцом  23.04.2013  проведена проверка состояния схемы измерения электроэнергии и работы допуска в эксплуатацию приборов учета, по результатам которой составлен акт № 6700И-004424, согласно которому прибор учета пригоден в качестве расчетного прибора учета (отсутствуют внешние повреждения пломб и заводской голограммы). Ежемесячно с даты установки прибора сотрудниками сетевой организации проводились снятия показаний прибора учета и, соответственно, в соответствии с положениями пункта 172 Основных положений №442 проверялось наличие и целостность контрольных пломб и знаков визуального контроля.

Кроме того, отметки об отсутствии повреждений контрольных пломб сделаны сотрудниками истца  в акте от 15.10.2015 № 6700СМ-015542, на основании которого прибор учета изымался для проверки. 

Указанные обстоятельства (целостность пломб) не опровергнуты актом обследования от 16.10.2015, в котором был зафиксирован факт вмешательства в прибор учета, а также подтверждены опрошенным судом первой инстанции в качестве свидетеля энергетиком ООО «Иней» – ФИО9, присутствовавшим при составлении акта от 15.10.2015.

Как пояснил в суде первой инстанции инженер ФБУ «Смоленский ЦСМ» ФИО10, присутствовавший при вскрытии прибора учета при осмотре и опрошенный судом в качестве свидетеля по делу,  ФБУ «Смоленский ЦСМ» осуществляет поверку соответствующих приборов учета, но не является органом, имеющим соответствующее оборудование и штат специалистов, определяющих факт вмешательства в работу приборов учета, в том числе, путем вмонтирования сторонних предметов; экспертиз данное учреждение в отношении корректности работы приборов учета не производит.  При осмотре прибора учета в помещении ФБУ «Смоленский ЦСМ» 16.10.2015 осмотр осуществлялся сотрудниками ПАО «МРСК-Центра», сотрудники ФБУ «Смоленский ЦСМ» при осмотре присутствовали не как специалисты, а только как незаинтересованные лица. При осмотре 16.10.2016 работоспособность прибора учета не проверялась, прибор сразу вскрыли.  При осмотре установлено, что заводские пломбы, знаки визуального контроля на приборе не повреждены. Возможная смазанность мастичных пломб на приборе может иметь как искусственный,  так и естественный характер, исходя из специфики условий места установки прибора учета (колебания температур). После вскрытия прибора сотрудники ПАО «МРСК-Центра» указали присутствующим на одну из деталей внутри прибора, охарактеризовав ее как блок, позволяющий дистанционно регулировать показания прибора учета, однако, ФИО10 в силу своей квалификации и занимаемой должности не является лицом, способным подтвердить либо опровергнуть вероятность данного утверждения.

Из свидетельских показаний работников ООО «Иней» ФИО11 и ФИО12, также присутствовавших при вскрытии прибора учета, также следует, что они не обладают достаточными техническими познаниями в сфере электроэнергетики для подтверждения либо мотивированного опровержения факта возможного обнаружения в приборе учета постороннего устройства дистанционного действия. Более того, указанные лица подписали акт от 16.10.2015 с соответствующими замечаниями и пояснениями, подтверждающими показания, данные в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о том, что факт наличия в приборе учета устройства,  позволяющего дистанционно регулировать показания прибора учет электрической энергии,  фактически установлен сотрудниками ПАО «МРСК Центра» в одностороннем порядке в присутствии лиц,  не имеющих специальных познаний в определенных технических вопросах, без дополнительного разъяснения сетевой организацией сути работы обнаруженного устройства, демонстрации либо предметного указания влияния обнаруженного устройства на работу прибора учета, предъявления для обозрения другого прибора учета аналогичного типа для сличения внутреннего устройства и т. п.

Указанная совокупность обстоятельств не позволяет считать доказанным факт обнаружения постороннего устройства дистанционного действия в приборе,  принадлежащим ООО «Иней», на что правильно обратил внимаине суд области.

Более того, спорный прибор после изъятия у потребителя утрачен сотрудниками ПАО «МРСК-Центра» после проведенного осмотра, что объективно лишило ООО «Иней» оспорить доводы сетевой организации путем производства судебной экспертизы, поскольку в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции было отказано ввиду отсутствия предмета экспертного исследования.

Более того, представленная в материалы дела копия акта обследования от 16.10.2015 (т.1 л.д. 34-35), составной частью которого являются фотоизображения, не позволяет при исследовании данного документа в судебном заседании сделать  вывод  о наличии в приборе учета постороннего устройства, номер прибора учета является нечитаемым, фотографические изображения ввиду их низкого качества не позволяют идентифицировать прибор, являвшийся предметом осмотра и сделать иные выводы, на которых истец основывает свои требования.

Как следует из акта проверки состояния и схемы измерения № 6700СМ-01542 от 15.10.2015  прибор учета ООО «Иней» изъят для поверки в ФБУ «Смоленский ЦСМ», упакован в пакет и опломбирован пломбой № 44679405, однако,  из содержащихся фотографий в акте обследования прибора учета от 16.109.2015 невозможно обозреть номера пломбы на пакете, что порождает неустранимые сомнения в доводах ПАО «МРСК-Центра». 

Допрошенные в суде первой инстанции свидетели ФИО11, ФИО12 и ФИО10 также показали, что принадлежность обследуемого счетчика ООО «Иней» устанавливалась только со слов представителей сетевой организации, самостоятельно идентификацию обследуемого прибора свидетели не производили.

Более того, акт от 16.10.2015 состоящий из 3-х страниц текста имеет подписи участвовавших в мероприятии лиц, только на последнем листе и при этом указанные листы, составляющие единый документ не прошиты и не опечатаны надлежащим образом, то с учетом характера возражений ООО «Иней» и АО «АтомЭнергоСбыт» не позволяет считать указанные в нем сведения установленными. 

На основании изложенного, принимая во внимание непредставление истцом надлежащих доказательств наличия в спорном приборе учета постороннего устройства, позволяющего влиять на его показания,  отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о нарушении его целостности, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец,  в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтвердил факт вмешательства в работу прибора учета.

В суде апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела распечатанного на 3 страницах формата А-4  текста акта от 16.10.2015, а также 10 фотоизображений  также распечатанных на листах указанного формата, на которых как утверждает представитель ПАО «МРСК-Центра» изображен прибор учета, принадлежащий ООО «Иней». Представитель апеллянта пояснил судебной коллегии, что ранее у истца отсутствовала возможность представления суду указанных документов в связи с тем, что работник ПАО «МРСК-Центра», у которого находились указанные материалы находились в электронном виде на цифровом носителей уволился из организации, и найти этого работника истец смог только после завершения рассмотрения дела в вынесения судом области по результатам нового рассмотрения обжалуемого судебного акта.

Представители ООО «Иней» и АО «АтомЭнергоСбыт» возражали против удовлетворения данного ходатайства, указывая на злоупотребление  истцом своими процессуальными правами и недопустимость представленных им документов в качестве доказательств исковых требований.

Рассмотрев ходатайство ПАО «МРСК-Центра» в порядке, предусмотренном статьями 159, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения ответчика и присутствовавшего третьего лица, судебная коллегия  не находит оснований для удовлетворения данного ходатайства ввиду следующего.

Фундаментальными принципами судебного разбирательства в арбитражном процессе, закрепленными в статьях 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются равноправие сторон и состязательность. Данные принципы судебного разбирательства применительно к раскрытию доказательств, на которых спорящие стороны основывают свои доводы и возражения, выражаются в положениях части 2 статьи 9, части 3 статьи 65, пункта 1 части 1 статьи 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в виде возложения на участвующих в деле лиц процессуальной обязанности предоставить доказательства до начала судебного разбирательства в суде первой инстанции и возможности наступления соответствующих процессуальных последствий вследствие допущенных процессуальных злоупотреблений. Право на предоставление дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничено исключительными случаями, выражающимися в объективной невозможности их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от участвующего в деле лица. При этом, в соответствии с разъяснением, содержащимся в абзаце 3 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее по тексту - постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36), признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Представление доказательств на стадии апелляционного производства после нового рассмотрения дела судом первой инстанции никаким образом не согласуется с указанными принципами судебного разбирательства.

Данное правовое регулирование процессуальных отношений направлено на создание оптимальных условий для справедливого судебного разбирательства, обеспечения равенства сторон в обосновании своих правовых позиций относительно предмета спора в целях урегулирования и разрешения спора по существу заявленных требований с наименьшими затратами и в минимальные сроки. Предусмотренное процессуальным законодательством требование по заблаговременному раскрытию доказательств создает условия для содержательного ознакомления с ними других участников процесса, предоставляя им необходимое время для формулирования собственное правовой позиции и оспаривания соответствующими процессуальными средствами доказывания доводов, приведенных процессуальным оппонентом. В этой связи нарушение правил раскрытия доказательств в арбитражном процессе является процессуальным злоупотреблением, то есть таким нарушением норм процессуального законодательства, которое в силу частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет для допустившего его лица неблагоприятные последствия, выражающиеся в рассматриваемом случае в разрешении спора на основании документов, приобщенных к материала дела в установленном законом порядке и на соответствующей стадии арбитражного процесса.

Обеспечение стабильности гражданского оборота, как одной из производных задач судопроизводства в арбитражных судах, основанной на судебных актах арбитражных судов первой инстанции, определяется условиями их пересмотра вышестоящими судебными инстанциями на основании доказательств, своевременно раскрытых в ходе судебного разбирательства, за исключением исключительных случаев, объективной невозможности их предоставления по причинам, действительно не зависящим от участвующего в деле лица, а допускаемые им злоупотребления в реализации своих процессуальных прав не должны создавать условия для изменения или отмены решений судов, вынесенных при правильном применении норм материального или процессуального права на основании исследованных в судебном заседании доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса.

В рассматриваемом случае судебное разбирательство инициировано ПАО «МРСК Центра» путем подачи в Арбитражный суд Смоленской области искового заявления 16.12.2015, судебное разбирательство в суде первой инстанции завершилось вынесением 07.04.2016 решения суда, которое было предметом проверки в апелляционном и кассационном порядке с последующим направлением дела в соответствующей части на новое рассмотрение, по результатам которого принят судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования в настоящем процессе.

В суде первой инстанции ответчик и ООО «Иней» изначально, еще при первом рассмотрении спора, возражали против удовлетворения заявленных исковых требований, что в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагало на истца очевидную для него процессуальную обязанность представить суду первой инстанции надлежащие доказательства в обоснование своей правовой позиции, однако он надлежащим образом не реализовал свои процессуальные права по представлению и своевременному раскрытию доказательств, которые, по его мнению, требовали правовой оценки при разрешении спора, и решил это сделать только на при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, что не может быть признано добросовестным процессуальным поведением.

Являясь инициатором составления акта от 16.10.2015 и лицом, осуществлявшим фотографирование спорного прибора учета, истец безусловно обладал этими документами, однако вследствие злоупотребления им своими процессуальными правами не представил их суду первой инстанции для правовой оценки при разрешении спора. 

При этом, ПАО «МРСК Центра» является профессиональным участником рынка электроэнергии, имеющим штат подготовленных и квалифицированных специалистов, практику участия в судебных разбирательствах по данной категории споров, ввиду чего безусловно осведомлено об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и документах, требуемых к представлению для их обоснования. Представители истца участвовали в судебном разбирательстве по настоящему делу и имели все возможности для добросовестной реализации своих процессуальных прав, однако не посчитали необходимым ими воспользоваться, а предоставление никем не подписанного и не заверенного текста акта от 16.10.2015, а также не оформленных надлежащим образом фотографических изображений, с указанием на то, что путем сопоставления данных материалов с нечитаемыми и не поддающимися визуальному восприятию частями документов, приобщенных к материалам дела, суд апелляционной инстанции должен устанавливать их действительное  содержание и правовое значение является проявлением неуважения к суду и злоупотреблением процессуальными правами.

При этом, в связи с неудовлетворительным качеством фотоматериалов, содержащихся в акте осмотра 16.10.2015, судом были истребованы у истца фотографии лучшего качества, однако, такие фотоматериалы представлены не были, на что прямо указано в обжалуемом судебном акте.

Доводы истца о том, что у него отсутствовала возможность представления суду указанных документов в связи с тем, что  работник истца, осуществлявший фотосъемку, уволился из организации, и отыскать этого сотрудника до настоящего времени не удавалось, не подтверждены каким-либо доказательствами, не соответствуют разумному порядку организации работы в организации, равно как никаким образом не объяснены причины нахождения  фотоматериалов  у бывшего работника  и отсутствие этих документов у самой сетевой компании в течение столь длительного времени. Более того, фамилия, имя  и отчество работника истцом также не указаны, что не позволяет суду апелляционной инстанции обоснованность заявленной истцом  причины непредставления документов. При этом, даже при принятии доводов ПАО «МРСК Центра» у последнего не имелось никаких препятствий заявить в суде первой инстанции об истребовании соответствующих доказательств у другого лица, в том числе бывшего работника сетевой организации.

  При указанных обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым отказать истцу в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и оценивать приведенные в апелляционной жалобе доводы на основании доказательств, представленных сторонами в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что ООО «Иней» на основании актов сверки, подписанных с гарантирующим поставщиком, представлены данные об объемах потребления за период с января 2012 года по апрель 2012 года  (до установки спорного прибора учета), с апреля 2012 года по ноябрь 2015 года (в период установки прибора учета), с ноября 2015 по февраль 2016 года (после установки нового прибора учета).  В соответствии с представленными данными в течение указанного периода (с учетом сезонности потребления) объем электроэнергии держался в средних значениях без каких-либо выразительных скачков, что косвенно подтверждает довод ответчика о корректной работе прибора учета.

Более того, основанием для применения расчетного способа определения количества подлежащей оплате электрической энергии является составленный надлежащим образом акт о ее безучетном потреблении. Применительно к заявленному требованию в отношении потребителя ООО «Иней» в материалы дела истцом представлен акт №6700СМ-001089 от 19.10.2015, заполненный рукописным почерком. (т.1 л.д. 33). 

Вместе с тем, судебная коллегия не может признать данные документ надлежащим доказательством, поскольку он заполнен почерком, не поддающимся прочтению и имеющем значительного отступления от правил каллиграфии, что не позволяет применительно к  положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду сделать вывод о фактах, которые подтверждаются составлением данного акта. В частности содержание рукописного текста в центральной части акта №6700СМ-001089 от 19.10.2015, отражающего выявленные при проведении проверки обстоятельства не позволяет понять и дать правовую оценку данным о способе безучетного потребления, являющемся в силу пункта 193 Основных положений №442 обязательным условием для применения расчетного способа определения количества электрической энергии, подлежащей оплате. 

В судебном заседании 11.09.2017 с учетом этого обстоятельства представителям ПАО «МРСК Центра», то если лица, представившего данное доказательство, судебной коллегией было предложено прочитать содержание акта №6700СМ-001089 от 19.10.2015, в том числе в указанной части, однако они не смогли этого сделать ввиду нечитаемости почерка, что не позволяет отнести данное доказательство к числу допустимых. При таких обстоятельствах наличие в указанном акте подписи представителя потребителя не изменяет его правового значения и не может являться основанием для удовлетворения рассматриваемой части исковых требований.

На основании изложенного суд сделал правильный вывод о том, что  произведенный истцом расчет объема услуг по максимальной мощности в соответствии с положениями пункта 195 Правил № 442 является необоснованным,  что исключает удовлетворение требований истца в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены  принятого законного и обоснованного решения.

С учетом принятого постановления в соответствии с частью 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на оплату госпошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь  статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.05.2017 по делу № А62-9222/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.           

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

А.Г. Селивончик 

Судьи

Н.В. Заикина

Н.В. Егураева