ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-5505/2017

г. Киров

17 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейПоляковой С.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей ответчика – ФИО3, по доверенности от 25.12.2017, ФИО4, по доверенности от 25.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – открытого акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12 марта 2018 года по делу № А82-5505/2017, принятое судом в составе судьи Чистяковой О.Н.,

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к открытому акционерному обществу «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), 

третье лицо: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала «Ярэнерго»,

о взыскании задолженности,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском о взыскании с открытого акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» (далее – Общество, ответчик, заявитель) 15 394 596 руб. 81 коп. стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Исковые требования Компании основаны на статьях 309, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 192-195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442).

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала «Ярэнерго» (далее – ПАО «МРСК Центра», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12 марта 2018 года иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе заявитель полагает, что безучетное потребление со стороны ответчика отсутствовало. Объект, с которого сорвана пломба, не является прибором учета, следовательно, не может рассматриваться как место для установки пломбы. Счетчик, непосредственно производящий учет электрической энергии на данном объекте, опломбирован надлежащим образом, что подтверждено ПАО «МРСК Центра» при проведении проверки. Согласно Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденным приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, возможна опломбировка исключительно камер, а не вводных ячеек. Спорной ячейке соответствуют значения «0,4 кВ», кроме того, имеется коммутационное оборудование. Следовательно, спорная ячейка не является ни камерой, ни каким-либо другим объектом, подлежащим опломбировке. Отсутствие необходимости обязательной пломбировки вводной ячейки – шкафа подтверждается также тем, что при проведении следующей проверки состояния схемы электрической энергии (после составления акта о безучетном потреблении) ПАО «МРСК Центра» дверца вводной ячейки опломбирована не была. Также, по мнению заявителя, акт о безучетном потреблении не является надлежащим доказательством. Решением УФАС по Ярославской области от 09.01.2017 третье лицо признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении проверки в отношении ответчика, ПАО «МРСК Центра» выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и о необходимости направления уведомления об отзыве акта неучтенного потребления от 11.01.2017 № 76/002394. Спорный акт составлен с нарушением законодательно установленной процедуры, следовательно, не является доказательством по смыслу статей 65, 67, 68 АПК РФ. Проверка приборов учета произведена третьим лицом без извещения ответчика и в его отсутствие, извещена иная организация – ООО «ЯНОС-Энерго», присутствующее на проверке лицо является работником ООО «Санаторий профилакторий «ЯНОС». Суд необоснованно не принял доводы ответчика о некорректном расчете истцом стоимости безучетного потребления. Если признать факт наличия безучетного потребления, его объем следует исчислять с 28.05.2016 до даты проверки – 11.01.2017. Объем безучетного потребления составит 1 895 698 кВтч, его стоимость - 7 579 815 руб. 76 коп. (с НДС – 8 994 182 руб. 60 коп.).

В дополнительных пояснениях и возражениях на отзывы заявитель также указал, что после проведения спорной проверки ПАО «МРСК Центра» осуществило «перепломбировку» рассматриваемого объекта, при этом пломба на дверце вводной ячейки-шкафа установлена не была. Пломбы были установлены исключительно на трансформаторах тока. Это свидетельствует о том, что спорный объект не подлежит пломбировке. 

Истец в отзыве считает, что, учитывая выявленный сетевой организацией факт безучетного потребления, Общество правомерно выставило в счете на оплату стоимость объема безучетного потребления. Также истец указал, что если следовать логике ответчика по периоду безучетного потребления, то объем безучетного потребления составит 2 110 787,92 кВтч стоимостью 9 959 008,54 руб.

Третье лицо в отзыве считает не соответствующим действующему законодательству довод заявителя о том, что нарушение пломбы на дверце шкафа в котором находился прибор учета и измерительные трансформаторы, не является безучетным потреблением. При установлении пломбы в присутствии полномочного представителя потребителя (ФИО5, расписавшийся в акте), каких-либо возражений относительно места установки пломбы последний не заявлял; возражения от Общества в адрес сетевой организации не направлялись. Чтобы констатировать наличие безучетного потребления, достаточно установить только факт нарушения пломбы. Выводы заключения экспертизы от 20.11.2017 по антимонопольному делу № 03-03/07-17, на которое ссылается апеллянт, также не могут подтверждать позицию ответчика. Довод заявителя о том, что положения пункта 2.11.18 ПТЭЭП не распространяются на вводную ячейку в РУ 0,1 кВ, логически непоследовательны. Ответчик не сообщил о необходимости снятия пломбы, что косвенно подтверждает, что пломба была им нарушена именно с целью осуществления безучетного потребления. Ответчик не указывает, когда и с какой целью была нарушена пломба, и не представляет доказательств выполнения соответствующих мероприятий. Доводы ответчика о том, что надлежащим образом оформленный акт о неучтенном потреблении электроэнергии является единственным допустимым доказательством факта безучетного потребления, не соответствует законодательству РФ и складывающейся судебной практике.

Истец и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц. 

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области от 12 марта 2018 года проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

24.03.2011 Компания (поставщик) и Общество (покупатель, потребитель) заключили договор снабжения электрической энергией № 6 (далее – Договор), по условиям которого поставщик обязался осуществлять продажу Обществу электрической энергии (мощности) до точек поставки, указанных в Приложении № 1 к Договору, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии, а покупатель обязался принимать электрическую энергию и оплачивать ее в порядке, объемах и сроки, установленные Договором (пункт 2.4.1 Договора), обеспечивать наличие, надлежащее техническое состояние средств учета по всем точкам учета, указанным в Приложении № 1 к Договору, сохранность пломб и специальных знаков визуального контроля (пункт 2.4.2 Договора).

11.01.2017 представителями Ярэнерго проведена проверка прибора учета № 00216923 по точке поставки ТП-400 кВа Профилакторий НПЗ, в результате которой выявлен факт срыва пломбы сетевой организации с цепей учета, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 11.01.2017 № 76/002394, от подписания которого представитель потребителя отказался.

Определив объем безучетного потребления электрической энергии в         3 262 848 кВт*ч (акт от 11.01.2017 № 76/002394), истец предъявил ответчику требование об уплате его стоимости в размере 15 394 597 руб. 81 коп. 

Требование оставлено ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательств должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из подпункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 следует, что, обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.  При этом согласно пункту 2.11.17 ПТЭЭП обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

По факту выявленного 11.01.2017 нарушения в эксплуатации измерительного комплекса (прибор учета электрической энергии Меркурий 230 № 00216923), установленного на объекте потребителя Общества в ЗТПП (400+250) кВА Профилакторий НПЗ по адресу: Ярославская область, Ярославский район, п. Красные Ткачи, Санаторий, 1, а именно: срыва (нарушения целостности) ранее установленной контрольной пломбы-наклейки Ярэнерго с дверцы вводной ячейки РУ-0,4 кВ в ЗТПП потребителя (опломбирование которой исключало возможность несанкционированного доступа к вторичным цепям измерительного комплекса), сотрудниками Ярэнерго был составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 76/002394 от 11.01.2017. 

Контрольная пломба-наклейка № 760194835, повреждение которой послужило основанием для составления указанного акта, была установлена сотрудниками Ярославского РЭС Ярэнерго при проведении предыдущей контрольной проверки данного измерительного комплекса от 27.05.2015 (пункт 11 акта проверки работы прибора учета и состояния схемы измерений электрической энергии №76/37001 Ю от 27.05.2015). 

Уведомлений от потребителя о необходимости срыва установленных пломб для проведения каких-либо работ в вводной ячейке РУ-0,4 кВ указанной ЗТПП в адрес третьего лица не поступало.

Проверка технического состояния схем измерения и работы расчетного прибора учета электрической энергии Общества проводилась сотрудниками третьего лица в плановом режиме. Данная точка учета входила в план-график работ Ярославского РЭС по проверке расчетных приборов учета электроэнергии в январе 2017 года, о чем истец был проинформирован в соответствии с требованиями пункта 174 Основных положений. 

Уведомление потребителя о предстоящей проверке 11.01.2017 было осуществлено в соответствии с утвержденным между третьим лицом и ответчиком соглашением об оперативном взаимодействии через обслуживающую данную электроустановку подрядную организацию ООО «ЯНОС-Энерго» телефонограммой от 10.01.2017 № 61. 

Допуск сотрудников третьего лица в электроустановку потребителя осуществлял главный инженер ООО «Санаторий-профилакторий ЯНОС» ФИО6 В., сомнений в полномочиях которого не возникло. 

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.01.2017 № 76/002394 был составлен в присутствии указанного представителя потребителя. 

Отказ представителя потребителя от подписи акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии был зафиксирован в присутствии двух свидетелей.

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений № 442).

Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажом.

В силу пункта 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки, а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 данного документа.

Согласно пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к указанному документу.

В пункте 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 предусмотрена возможность определения объема потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки исходя из величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, а в случае, если величина максимальной мощности энергопринимающих устройств в договоре не указана - исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля).

По расчету сетевой организации, ответчик безучетно потребил 3 262 848 кВтч за 8760 часов (или 365 дней).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с периодом расчета.

На основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений № 442, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений № 442).

Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны, потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и предполагается потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Предыдущая проверка ответчика проводилась 27.05.2015, что подтверждается актом проверки работы приборов учета (т. 1 л.д. 77), следовательно, суд апелляционной инстанции считает подлежащими удовлетворению исковые требования в сумме 10 053 175 руб. 21 коп. за период с 27.05.2016 по 11.01.2017 (3х23,1х10000х0,9х5520)/(1500)- (164 469,68 кВтч) Х 3,99843 руб. +18%).

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела. С учетом того, что с ответчика подлежат взысканию в пользу истца расходы по уплате госпошлины по иску в сумме     65 285 руб. 63 коп., а с истца подлежат взысканию в пользу ответчика расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 041 руб., суд считает возможным произвести зачет и взыскать с ответчика в пользу истца 64 244 руб. 63 коп. расходов по уплате госпошлины по иску.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.03.2018 по делу № А82-5505/2017 изменить, исковые требования публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль»       10 053 175 руб. 21 коп. стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также 64 244 руб. 63 коп. расходов по оплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.В. Чернигина

Судьи

                                      ФИО7

ФИО1