ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-28797/2017-ГК

Дело № А40-118985/15

г. Москва

11 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И., 

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО «Компания «Главмосстрой»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от «28» апреля 2017 года, принятое судьей Г.М. Лариной (шифр судьи 30-946) по делу №  А40-118985/15 

по иску АО «Компания «Главмосстрой» 

к ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» 

при участии третьего лица - ООО «Теллукс-2000»

о взыскании 7 181 173,12 руб.

по встречному исковому заявлению о взыскании 77 934 617, 48 руб. - расходов по устранению дефектов и недостатков, 300 000 руб. - расходов на проведение экспертизы, 46 760, 77 руб. - неустойки.

при участии третьего лица - временный управляющий АО «Компания «Главмосстрой»

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.08.2017.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 15.06.2015; ФИО4 по доверенности от 21.03.2016.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений АО «Компания «Главмосстрой» обратилось с иском к ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» о взыскании задолженности в сумме 7 158 207,21 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2015 по 12.04.2017 в сумме 1 233 375,20 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.04.2017 по день фактической оплаты основного долга по ставке 9,75% годовых.

ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» предъявлен встречный иск к АО «Компания «Главмосстрой» о возмещении убытков в сумме 77 934 617,48 руб., 300 000 руб. расходов на экспертизу, 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 46 760,77 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от «28» апреля 2017 года в удовлетворении исковых требований АО «Компания «Главмосстрой» отказано.

Встречные исковые требования ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» удовлетворены частично.

С АО «Компания «Главмосстрой» в пользу Потребительского гаражно-строительного кооператива «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» взыскано: 59 995 796 руб. 17 коп. – стоимость затрат на устранение недостатков и дефектов, 25 000 руб. – расходов на оплату услуг представителя, 35 997 руб. 48 коп. – неустойка.

В остальной части заявленных встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, АО «Компания «Главмосстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску, об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, истцом надлежащим образом выполнены работы по контакту, вывод суда первой инстанции о пропуске истцом срока исковой давности необоснован, встречные исковые требования надлежало оставить без рассмотрения, поскольку в отношении истца по встречному иску выедена процедура банкротства, недостатки и дефекты выполненных работ возникли не по вине истца, результаты двух проведенных по настоящему делу экспертиз противоречат друг другу.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между АО «Компания «Главмосстрой» (Генподрядчик) и Потребительским гаражно-строительным кооперативном «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» (ранее ПГСК «Автостоянка 3А, Бутово») (Застройщик) заключен контракт № С7/09-56 от 19.11.2009.

Согласно п. 2.1 контракта №С7/09-56 от 19.11.2009г. Застройщик - осуществляет финансирование, оплату выполненных строительно-монтажных работ, прочих затрат и услуг Технического заказчика, Технический заказчик - технический надзор и организацию выполнения строительно-монтажных работ, а Генподрядчик - строительство и ввод в эксплуатацию, расположенного по адресу: г. Москва, Юго - Западный административный округ, Северное Бутово, мкр.2, ул. Куликовская, вл. 3.

В соответствии с п. 3.1 контракта стоимость работ Генподрядчика, указанных в настоящем Контракте оформляется Соглашением о договорной цене (Приложение №2 к настоящему Контракту).

В соответствии с п. 3.2 контракта стоимость услуг Технического заказчика составляет 1% (Один процент) от всех затрат на строительство и ввода в эксплуатацию Объекта.

В соответствии с п. 3.3 контракта стоимость работ Заказчика, указанных в разделе 6 настоящего Контракта, составляет 0,5 % (Ноль целых пять десятых процента) от стоимости выполненных Генподрядчиком строительно-монтажных работ. Выплата аванса не осуществляется.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование исковых требований истцом указано на то, что истец обязательства по контракту исполнил в полном объеме, работы на сумму 111 401 792,79 руб. ответчиком приняты, что подтверждается подписанными актами КС-2 и справками КС-3: КС-2, КС-3 №1 за период 01.04.2010-30.04.2010 на сумму 72 524 326,00руб.; КС-2, КС-3 №2 за период 01.07.2010-31.07.2010 на сумму 29 823 483,73руб.; КС-2, КС-3 №3 за период 01.08.2010-31.08.2010 на сумму 9 053 983,06руб.; однако оплата выполненных истцом работ на сумму 7 158 207,21 руб. ответчиком не произведена.

Истцом также указано на то, что письмом от 03.06.2015, согласно условиям контракта, в адрес ответчика повторно направлялись акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных генподрядчиком работ КС-3 на сумму 7 158 207,21 руб. о чем свидетельствуют квитанции Почты России и описи вложения, при этом мотивированного отказа истцом от ответчика не получено, оплата ответчиком произведена не была.

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что указанные работы по объекту приняты основным заказчиком, о чем свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.06.2012, с датой которого п.4.3 контракта связывает окончание срока работ.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из материалов дела, полноправными субъектами строительства и контракта на СМР от 19 ноября 2009 года помимо истца и ответчика также являются третьи лица, а именно ООО «Теллукс-2000» - технический заказчик по контракту, Государственное унитарное предприятие города Москвы «Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения городи Москвы» - заказчик по контракту и ООО «ИИ-2» - генпроектировщик по строительству.

Как указал суд первой инстанции, согласно условий контракта обязательства по исполнению контракта распределялись между всеми сторонами контакта.

В соответствии с п.3.6. контракта генподрядчик до 25 числа отчетного месяца обязался представлять техническому заказчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) по проценту технической готовности с приложением исполнительной документации, счета и счета-фактуры, технический заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней обязался рассмотреть и оформить представленные документы или направить обоснованный отказ.

В соответствии с п. 3.7. контракта, в случае подтверждения и приемки предъявленных истцом работ, технический заказчик до 5 числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет ответчику на оплату оформленный акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) по проценту технической готовности.

Согласно п. 3.8. ответчик обязан оплатить выполненные работы, в установленном порядке, на основании предоставленных техническим заказчиком актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Между тем, согласно материалам дела, истец в нарушение указанных положений контракта, не предъявив к приемке техническому заказчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), в нарушение условий контракта письмом от 03.06.2015, направил в адрес ответчика: акт № 4 о приемке выполненных работ (формы КС-2) за период с 01.06.2012 по 25.06.2012; справку № 4 о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за период с 01.06.2012 по 25.06.2012. Письмо истца от 03.06.2015 было получено ответчиком 10.06.2015.

Как установил суд первой инстанции, в связи с тем, что представленные истцом документы не были оформлены надлежащим образом, ответчик письмом от 15.06.2015 вернул полученные документы в адрес истца, что подтверждается почтовым уведомлением и описью вложения от 15.06.2015.

Кроме того, работы по строительству объекта гаражного назначения по адресу: г. Москва, Юго-Западный административный округ, Северное Бутово, мкр. 2, ул. Куликовская, вл. 3 были завершены генеральным подрядчиком до октября 2010 года, в феврале 2012 года ответчиком было получено заключение Комитета государственного строительного надзора города Москвы о том, что объект капитального строительства гараж-стоянка расположенный по адресу: г. Москва, Северное Бутово, ул. Куликовская, 16 вл. 3, строительный адрес: г. Москва, Юго-Западный административный округ, Северное Бутово, мкр. 2, ул. Куликовская, вл. 3 соответствует требованиям технических регламентов и утвержденной проектной документации.

В соответствии с п. 3.10 контракта генподрядчик предъявляет техническому заказчику окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту не позднее 30 (тридцати) календарных дней после приемки объекта с приложением исполнительной документации.

Согласно материалам дела, фактически объект был принят застройщиком 07 февраля 2012 года, тогда же была передана исполнительная документация.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности отсутствуют, поскольку истцом документально не подтвержден факт выполнения работ и сдача его ответчику в установленном договоре порядке.

Требования о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую они были начислены.

В обоснование требования по встречному иску ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» ссылалось на то, что после выполнения АО «Компания «Главмосстрой» работ по контракту в ходе эксплуатации объекта, истцом по встречному иску были выявлены недостатки и дефекты.

В соответствии с п. 8.1.19. контракта № С 7/09-56 генподрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

В соответствии с п. 11.1. контракта генподрядчик гарантирует: возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока; бесперебойное функционирование инженерных систем, смонтированных генподрядчиком, при эксплуатации объекта в гарантийный срок; достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Согласно п. 11.2. контракта гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов, оборудования, смонтированного на объекте начинается с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и составляет 5 (пять) лет.

На основании разрешения МОСГОРСТРОЙНАДЗОРА № RU77190000-004093 от 27 июня 2012 года гараж-стоянка, расположенный по адресу: 

<

...> (строительный адрес г. Москва, ЮЗАО, район Северное Бутово, Куликовская улица, вл. 3, мкр. 2), введен в эксплуатацию.

Согласно п.11.3. контракта если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) имеют дефекты и недостатки которые являются следствием ненадлежащего выполнения генподрядчиком (его субподрядчиками и поставщиками) принятых на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям контракта, то застройщик совместно с генподрядчиком составляет рекламационный акт, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков.

В обоснование требования по встречному иску ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл. 3, Бутово» ссылалось на то, что в ходе эксплуатации объекта истцом были выявлены недостатки и дефекты, являющиеся следствием ненадлежащего выполнения работ со стороны ответчика по встречному иску, в связи с чем, истец по встречному иску неоднократно направлял в адрес ответчика по встречному иску претензии с перечнем недостатков и просьбами направления представителя ответчика по встречному иску для составления рекламационного акта, однако, данные претензии истца по встречному иску были оставлены ответчиком по встречному иску без ответа, представители ответчика по встречному иску, для составления рекламационного акта ответчиком по встречному иску направлены не были.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Как усматривается из материалов дела, 15.06.2015 истец по встречному иску уведомил ответчика по встречному иску о дате и времени составления сторонами рекламационного акта, в соответствии с условиями контракта и нормами действующего гражданского законодательства, однако, данное уведомление истца по встречному иску было оставлено ответчиком без ответа.

Истцом по встречному иску 18.06.2015, в одностороннем порядке был составлен рекламационный акт №1 с перечнем выявленных недостатков/дефектов, вызванных ненадлежащим выполнением ответчиком работ по строительству объекта.

Как установил суд первой инстанции, 19.06.2015, исходящим № 06-05, рекламационный акт №1 от 18.06.2015 был направлен в адрес ответчика по встречному иску.

В рекламационном акте №1 от 18.06.2015г., в предпоследнем абзаце, указано, что в связи с неявкой представителя генподрядчика ОАО «Компания «Главмосстрой», на основании п. 11.5. контракта, застройщик будет вынужден обратится в специализированную организацию для проведения квалифицированной экспертизы по результатам которой истец составит односторонний рекламационный акт.

29 июня 2015 года межу ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл.3, Бутово» и ООО «КТБ НИИЖБ СК» заключен договор № 153/2015-СК на проведение строительно-технической экспертизы по теме: «Определение технического состояния, качества выполненных строительно-монтажных работ и возможности эксплуатации открытого Гаража-стоянки на 427 машиномест по адресу: 

<

...> предоставлением заключения по результатам строительно-технической экспертизы (Отчет). Цель указанной экспертизы: подготовка заключения о качестве выполненных работ по Контракту С7/09-56 от 19 ноября 2009 года; дача рекомендаций по устранению выявленных недостатков; определение стоимости работ по устранению выявленных дефектов - для составления рекламационного акта по указанному контракту.

28 сентября 2015 года истцом по встречному иску, на основании экспертного заключения, сделанного ООО «КТБ НИИЖБ СК» по результатам осмотра и исследования объекта, был составлен односторонний рекламационный акт, с указанием срока устранения выявленных недостатков и строительных дефектов, являющихся следствием ненадлежащего выполнения работ со стороны ответчика,

Согласно материалам дела, истец по встречному иску, письмом от 13.10.2015 уведомил ответчика по встречному иску о выявленных недостатках, а также передал ответчику односторонний рекламационный акт от 28 сентября 2015 года, с указанием срока устранения выявленных строительных дефектов и недостатков, данное обращение истца было оставлено ответчиком без ответа, ответчик по встречному иску к устранению выявленных дефектов и недостатков, в нарушение условий контракта, не приступил.

Согласно экспертного заключения, выполненного ООО «КТБ НИИЖБ СК» на основании договора № 153/2015-СК, стоимость работ по устранению выявленных недостатков и дефектов, покрытия полов кровли и поверхности потолков 6-го этажа объекта, являющихся следствием ненадлежащего выполнения генподрядчиком принятых на себя обязательств составляет 77 934 617 руб.

Пунктом 11.7. контракта установлено, что, если генподрядчик не устраняет недостатки в сроки, определяемые рекламационным актом, эксплуатирующая организация и/или застройщик имеет право заменить оборудование и устранить дефекты и недоделки силами третьих лиц за счет генподрядчика.

Из материалов дела усматривается, что рекламационный акт от 28 сентября 2015г. был получен ответчиком 13 октября 2015 года, что подтверждается отметкой ответчика на письме истца от 13.10.2015, исх. № 10-02. Срок устранения недостатков определенный рекламационным актом от 28 сентября 2015г. составляет 20 дней с момента получения ответчиком указанного акта, таким образом, ответчик должен был устранить выявленные недостатки и дефекты, которые являются следствием ненадлежащего выполнения генподрядчиком принятых на себя обязательств, до 03 ноября 2015 года.

Поскольку ответчик по встречному иску не приступил к устранению выявленных и подтвержденных экспертным заключением дефектов и недостатков, ПГСК «Гараж-стоянка, ул. Куликовская, вл.3, Бутово» обратился в суд с настоящим встречным иском.

В рамках рассмотрения дела истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2016 г. по делу №А40- 118985/15-30-946 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО «Независимое агентство строительных экспертиз».

27.05.2016 г. в суд поступило экспертное заключение ООО «Независимое агентство строительных экспертиз».

Согласно экспертного заключения, эксперт ООО «Независимое агентство строительных экспертиз» не ответил на вопросы суда по определению стоимости устранения недостатков по второму, третьему, четвертому, пятому и шестому вопросу, поскольку как указывает эксперт стоимость работ по переустройству полов, по гидроизоляции узла сопряжения гидроизоляционного ковра с плоскостью парапета, по гидроизоляции узла сопряжения облицовочной кладки с перекрытиями, возможно установить только на основе проектных решений:, а также проведения комплекса работ, который определит способ работ, применяемые материалы, и учтет дополнительные нагрузки на конструктивные элементы гаража-стоянки, а также при предоставления проекта по устройству отмостки. Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости проведения по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, поскольку эксперт ООО «Независимое агентство строительных экспертиз» не ответил полностью на поставленные судом вопросы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 г. по делу №А40- 118985/15-30-946 назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации Национальная палата судебных экспертиз, эксперт ФИО5

23.12.2016 в Арбитражный суд г. Москвы поступило экспертное заключение Национальная палата судебных экспертиз.

Из представленного в материалы дела Заключения эксперта № 062-16 Национальная палата судебных экспертиз следует, что имеются многочисленные дефекты напольного бетонного покрытия связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве: не выполнена разуклонка напольного бетонного покрытия, выкрашивание бетонного покрытия, растрескивание бетонного покрытия на всех этажах, применение несогласованного наполнителя бетона (вместо гранита, фракции 5-20, использован известняк), имеются многочисленные дефекты кровельного пирога здания связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве: несоответствие СНИП мест примыкания, непроклеены части кровельного покрытия, не заделаны щели в фонарях, имеются многочисленные дефекты внешней облицовки здания, ограждающих конструкций парапетов, отмостки здания, металлических ограждений по периметру здания связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве: разрушение кирпичной кладки, выпадение облицовочных кирпичей разрушение отмостки коррозия ограждающих конструкций, имеются многочисленные дефекты устройства приямка шахты лифта связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве, вода в приямке образуется вследствие отсутствия наружной гидроизоляции и дренирования. Проектной документацией предусмотрено выполнение работ по организации уклона, напольного бетонного и кровельного покрытия, к воронкам внутреннего водостока. Работы не выполнены на 100%. Для устранения вышеописанных недостатков и дефектов необходимо произвести следующие виды работ:

1. Ремонт фасадов, в который входит: ремонт металлоконструкций с частичным их демонтажом и последующим монтажом, с очисткой их от ржавчины и покраской ; ремонт кирпичной кладки фасада с предварительным демонтажом разрушенной.~8500м2

2. Ремонт кровельного покрытия в который входят: демонтаж отдельных участков, устройство уклонов, восстановление кровельного покрытия и приведение в соответствие со строительными нормами покрытия отливов и парапетов. ~1450м2

3.Полный комплекс работ по ремонту монолитного бетонного напольного покрытия с организацией уклонов по проекту, очисткой и последующей покраской колесоотбойников на всей площади стоянки 13583м2.

4. Устройство гидроизоляции приямка лифтовой шахты с предварительной раскопкой и последующим восстановлением благоустройства вокруг нее.

5. Ремонт лифтового оборудования, пришедшего в негодность в результате эксплуатации при недопустимой влажности.(отдельная смета ~357т.р.)

6. Устройство отмостки вокруг здания в соответствии с проектной доку-ментацией,~260м2

7. Ремонт потолков в гараже из-за многочисленных протечек ~4500м2

8. Частичное восстановление тротуаров (~400м2), газонов (~450м2) после проведения работ по фасаду здания.

9. Вывоз мусора после проведения вышеперечисленных работ.

В представленном в материалы дела Заключении эксперта № 062-16 АНО «Национальная палата судебных» указаны следующие выводы экспертов:

По первому вопросу: Имеются ли дефекты (недостатки) напольного бетонного покрытия? Если да, то определить являются ли эти недостатки следствием нарушений строительных норм и правил при строительстве или возникли в процессе эксплуатации гаража стоянки. Каков объем дефектов (недостатков)? Какова стоимость устранения? Соответствуют ли выполненные работы проектной документации? дан ответ: Да. Имеются многочисленные дефекты напольного бетонного покрытия связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве. Объем дефектов (недостатков) и стоимость их устранения приведены в Приложении «Локальная смета». Работы не соответствуют проектной документации.

По второму вопросу: Имеются ли дефекты (недостатки) кровельного пирога здания? Если да, то определить являются ли эти недостатки следствием нарушений строительных норм и правил при строительстве или возникли в процессе эксплуатации гаража стоянки. Каков объем дефектов (недостатков)? Какова стоимость устранения? дан ответ: Да. Имеются многочисленные недостатки кровельного пирога здания связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве. Объем дефектов (недостатков) и стоимость их устранения приведены в Приложении «Локальная смета». Работы не соответствуют проектной документации

По третьему вопросу: Имеются ли дефекты (недостатки) внешней облицовки здания, ограждающих конструкции парапетов, отмостки здания, металлических ограждений по периметру здания? Если да, то определить являются ли эти недостатки следствием нарушений строительных норм и правил при строительстве или возникли в процессе эксплуатации гаража стоянки. Каков объем дефектов (недостатков)? Какова стоимость устранения? дан ответ: Да. Имеются многочисленные дефекты внешней облицовки здания, ограждающих конструкций парапетов, отмостки здания, металлических ограждений по периметру здания связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве. Объем дефектов (недостатков) и стоимость их устранения приведены в Приложении «Локальная смета».

По четвертому вопросу: Имеются ли дефекты (недостатки) устройства приямка шахты лифта? Если да, то определить являются ли эти недостатки следствием нарушений строительных норм и правил при строительстве, или данные дефекты (недостатки) возникли в процессе эксплуатации гаража стоянки. Каков объем дефектов (недостатков) в том числе и оборудования лифта? Какова стоимость устранения? Вследствие чего образуется вода в приямке лифтовой шахты? дан ответ: Да. Имеются многочисленные дефекты устройства приямка шахты лифта связанные с нарушениями строительных норм и правил при строительстве. Вода в приямке образуется вследствие отсутствия наружной гидроизоляции и дренирования. Объем дефектов (недостатков) и стоимость их устранения приведены в Приложении «Локальная смета».

По пятому вопросу: Предусмотрено ли проектной документацией выполнение работ по организации уклона, напольного бетонного и кровельного покрытия, к воронкам внутреннего водостока? Если да, то выполнены ли работы по организации уклона напольного бетонного и кровельного покрытия? Если работы по организации уклона напольного бетонного и кровельного покрытия к внутреннему водостоку выполнены то соответствует ли качество указанных работ проектной документации? Какова стоимость выполнения работ по организации уклона напольного бетонного и кровельного покрытия к внутреннему водостоку, в случае их невыполнения? дан ответ: Да. Проектной документацией предусмотрено выполнение работ по организации уклона, напольного бетонного и кровельного покрытия, к воронкам внутреннего водостока. Работы не выполнены на 100%. Объем дефектов (недостатков) и стоимость их устранения приведены в Приложении «Локальная смета». Работы не соответствуют проектной документации.

Также экспертом указано, что стоимость затрат необходимых для устранения всех недостатков (дефектов) и приведение здания в состояние соответствующее утвержденному проекту, по результатам выполненных расчетов составляет 59 638 758,24 рубля строительно-монтажных работ и 357 037,93 по смете ОАО «Мослифт» на замену лифтового оборудования вследствие залива лифтового приямка, а всего на сумму 59 995 796,17 рублей 17 копеек.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не лишает заказчика права отказаться от оплаты некачественно выполненных работ. Заказчик не лишен также права представить суду свои возражения и доказательства по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Статьей 760 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность подрядчика выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Таким образом, заказчик при наличии недостатков выполненных работ вправе воспользоваться правами предоставленными статьей 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что работы выполнены в соответствии с условиями контракта, опровергаются материалами дела, в том числе Заключениями проведенных судебных экспертиз.

Выполненные ответчиком по встречному иску работы по объему и составу не соответствуют обязательно предъявляемым требованиям к такому виду работ.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поскольку результат выполненных работ является недостоверным, а, следовательно, непригодным к использованию, требования истца по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков и дефектов правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в части в размере 59 995 796 руб. 17 коп. с учетом результатов судебной экспертизы.

В остальной части требования по встречному иску в части расходов на устранение недостатков и дефектов удовлетворению не подлежат.

Также правомерно судом отказано в удовлетворении требования истца по встречному иску о взыскании расходов на проведение экспертизы в размере 300 000 руб., поскольку данная экспертиза является досудебной.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 13.4. контракта генподрядчик при нарушении обязательств по контракту уплачивает застройщику за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки генподрядчика односторонним актом неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ по устранению выявленных дефектов за каждый день просрочки.

На основании п. 13.4. контракта истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за нарушение сроков устранения дефектов в работах в размере 46 760,77 руб.

Между тем, учитывая размер удовлетворенных требований по встречному иску, размер неустойки за нарушение сроков устранения дефектов в работах составит 35 997 руб. 48 коп.

Учитывая изложенное, требование о взыскании неустойки правомерно признано судом обоснованным в части, в размере 35 997 руб. 48 коп.

Заявленное истцом по встречному иску требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб. правомерно удовлетворено частично по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся и расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с п. 21 информационного письма ВАС РФ № 82 от 13.08.2004г., согласно ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 1 статьи 100 ГПК РФ, статья 112 КАС РФ, часть 2 статьи 110 АПК РФ).

Истцом по встречному иску документально подтверждены судебные расходы на сумму 25 000 руб., в остальной части требования удовлетворению не подлежат, поскольку документально не подтверждены.

Довод жалобы о выполнении истцом работ по контракту отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит представленному в материалы дела экспертному заключению.  

Довод жалобы о неправленом применении судом первой инстанции срока исковой давности отклоняется апелляционной коллегией, поскольку Арбитражный суд г. Москвы при принятии решения не применил срока исковой давности, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано в связи с ненадлежащим выполнением работ, что подтверждено экспертным заключением.

Довод жалобы о необходимости оставления встречного искового заявления без рассмотрения, поскольку данное требование, в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве также отклоняется апелляционной инстанцией ввиду следующего.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Согласно ч. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В соответствии с пунктом 5 Закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 23 июля 2009г. №63 «О текущих платежах по денежным обстоятельствам в деле о банкротстве» разъяснил, что по смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве, текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2014 по делу № А40-165525/14-44-230 «Б» было возбуждено производство по делу о банкротстве АО «Компания «Главмосстрой».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2016 по делу № А40-165525/14-44-230 «Б» в отношении АО «Компания «Главмосстрой» была введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО6.

Таким образом, в рамках настоящего спора, текущими платежами могут быть признаны те, которые возникли в период с 10.11.2014.

Учитывая, что требования по встречному иску возникли 03.11.2015 (учитывая рекламационный акт от 28.09.2015, в котором срок устранения недостатков был установлен в 20 дней с момента получения ответчиком указанного акта, рекламационный акт от 28.09.2015 получен ответчиком по встречному иску 13.10.2015), то основное обязательство является текущим платежом.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, как заявленное после принятия к производству заявления о банкротстве и установления процедуры наблюдения, так как заявленные требования в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно рассмотрел требования, заявленные по встречному иску, в настоящем деле.

Довод жалобы о том, что экспертные заключения по настоящему делу противоречат друг другу, не может быть принят апелляционной инстанцией в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Так, согласно материалам дела, поскольку эксперт ООО «Независимое агентство строительных экспертиз» не ответил на вопросы, поставленные перед ним судом первой инстанции, определением Арбитражного суда г. Москвы назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, на основании которой судом принято решение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований. 

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от «28» апреля 2017 года по делу   № А40-118985/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяВ.И. Тетюк

СудьиВ.Я. Гончаров

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.