АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-1659/2017

г.Чита

02 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 мая 2017 года

Решение изготовлено в полном объёме 02 июня 2017 года

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи О.В. Новиченко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании, в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...>, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.7/1-37/9 от 07.11.2016 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2012-2014 гг. в размере 3335982 руб., в том числе за 2012 год в размере 730974 руб., за 2013 год в размере 1163859 руб., за 2014 год в размере 1441149 руб., начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых за 2012-2014 гг. в размере 978559,14 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 175868 руб., как несоответствующее налоговому законодательству, 

при участии в  судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представителя по доверенности от 13.01.2017;

от заинтересованного лица – ФИО3, представителя по доверенности №2.6/3-19/3 от 09.01.2017; ФИО4, представителя по доверенности  № 2.6/3-19/3 от 09.01.2017.

Общество с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.7/1-37/9 от 07.11.2016 в части  доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2012-2014 год в размере 3 328 267 рублей, в том числе за 2012 год в размере 729 130 рублей, за 2013 года в размере 1 160 935 рублей, за 2014 год в размере 1 438 202 рублей; начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых за 2012-2014 год в размере 976 296,04 рублей;  привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 175 498 рублей, как несоответствующее налоговому законодательству.

Представитель заявителя поддержала заявленные требования. Представители заинтересованного лица просили в удовлетворении заявленных требований отказать.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» (далее – общество, налогоплательщик) зарегистрировано 31.12.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 673450, 

<

...>. 

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы  № 7 по Забайкальскому краю зарегистрирована 30.12.2004 в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 673370, 

<

...>.

На основании решения заместителя начальника  налогового органа от 23.12.2015  № 2.7/1-34/11 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержаний, исчислений) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых за период  с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц за период с 01.07.2012  по 30.11.2015  (т. 3 л. д. 2).  

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 2.6/1-42/8 дсп от 13.09.2016, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т. 2 л.д. 78-138). 

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 26.10.2016 на 15 час. 00 мин., о чем налогоплательщику вручено извещение (т. 2 л.д. 77, т. 3 л.д. 1).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, возражений на акт выездной проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения  заместителем начальника налогового органа 07.11.2016 принято решение № 2.7/1-37/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение о привлечении к ответственности, оспариваемое решение) (т. 1 л.д. 27-72), согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2013, 2014 годы в виде штрафа в размере 17408 руб., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых  за май – ноябрь 2012 года, май – ноябрь 2013 года, май – ноябрь 2014 года в виде штрафа в размере  175868 руб., за неполную уплату налога на имущество организаций за  2012, 2013, 2014 гг. в виде штрафа в размере 15305 руб., за неполную  уплату налога на добавленную стоимость за 2014 год в виде штрафа в размере 19204 руб.,  статьей 123 Налогового кодекса РФ, за несвоевременное исполнение обязанностей по перечислению сумм налога на доходы физических лиц в  виде штрафа в размере 601427 руб. Обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль организаций за 2013, 2014 годы в размере 174085 руб., налог на добычу полезных ископаемых за май – ноябрь 2012 года, май – ноябрь 2013 года, май – ноябрь 2014 года в размере 3335982 руб., налог на имущество организаций за 2012, 2013, 2014 годы в размере 326099 руб., налог на добавленную стоимость за 2014 год в размере 192036 руб., пени по налогу на прибыль организаций  в размере  37059,77 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 978559,14 руб., пени по налогу на имущество организаций в размере 51111,46 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 42054,21 руб., пени по налогу на доходы физических лиц  в размере 207347,92 руб.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 09.01.2017 № 2.14-09/4-ЮЛ/00119 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.11.2016 № 2.7/1-37/9 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т. 1 л.д. 94-100).

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке. 

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Оценив установленные обстоятельства и доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, проверив законность процедуры проведения налоговой проверки и рассмотрения ее материалов с учетом установленных обстоятельств, приходит к выводу о том, что нарушений установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка проведения налоговых проверок и вынесения решений по ним, которые являются основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не допущено. 

Из предмета обжалования обществом исключен эпизод доначисления налога на добычу полезных ископаемых, приходящегося  на серебро,  что следует из уточненных требований заявителя и соответствует поэпизодному расчету доначислений, представленному заявителем (т. 10 л.д. 57-58). 

Из содержания оспариваемого решения налогового органа следует, что в нарушение статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком необоснованно в отношении фактических технологических потерь при добыче золота в 2012, 2013, 2014 годах  применена ставка 0 % по месторождению  долины р. Унда (участок Буторино).   Поскольку  нормативы технологических потерь не утверждены, налоговым органом указанные потери отнесены к сверхнормативным, следовательно, подлежащим  налогообложению по общеустановленной ставке – 6 %, что и предопределило доначисление спорного налога, с начислением соответствующих пени и штрафа.

По месторождению "Каменские конгломераты" налоговый орган пришел к выводу о необоснованном применении обществом нормативных технологических потерь в размере  10,5 %, рассчитал налоговое обязательство общества исходя из норматива технологических потерь в размере  5,6 %, начислил соответствующие пени,  привлек общество к ответственности по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.      

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорных периодах являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого. 

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорные налоговые периоды) отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого). Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 1 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (пункт 2 статьи 339 Кодекса).

При этом если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого,  определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении  количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 Кодекса).

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях (пункт 4 статьи 339 Кодекса).

Из материалов дела следует, что налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса РФ (учетная политика для целей налогообложения на 2012, 2013, 2014 годы, т. 10 л.д. 89-130).  

На основании изложенного, в соответствии с пунктом 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого подлежало определению заявителем с учетом фактических потерь.

Указанные выводы соответствуют правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении  № 8090/2013 от  12.11.2013. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче, в том числе полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921  (далее -Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых), в соответствии с которыми утверждению подлежат нормативы потерь полезных ископаемых, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения (пункт 1). 

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах" (пункт 2). Недропользователь направляет сведения об утвержденных нормативах потерь с протоколом согласования проектной документации в территориальный орган Федеральной налоговой службы, в котором он состоит на налоговом учете, в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Для месторождений, срок разработки которых не превышает 5 лет (без учета периода подготовки месторождения к промышленной эксплуатации), нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче включаются в состав технического проекта на разработку месторождения на весь период разработки месторождения и впоследствии не уточняются.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в порядке, установленном настоящими Правилами (пункт 3).

При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь (пункт 4).

Из буквального содержания действующей редакции Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых следует, что: 

нормативы потерь твердых полезных ископаемых утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах", то есть  Федеральным агентством по недропользованию (его территориальным органом);

нормативы потерь твердых полезных ископаемых, не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем;

нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования. 

Особенности применения норматива потерь полезных ископаемых при добыче золота определяются Федеральным законом от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и "Правилами учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 N 731. В соответствии со статьей 1 указанного федерального закона добыча драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Таким образом, первичная переработка драгоценных металлов отнесена законодательно к добыче драгоценных металлов.

Для целей исчисления налога на добычу полезного ископаемого при добыче рудного золота фактические потери при добыче состоят из эксплуатационных потерь при добыче рудного золота и технологических потерь при первичной переработке. Нормативы потерь золота при добыче, состоящие из нормативов эксплуатационных потерь при добыче и технологических потерь при первичной переработке, утверждаются в соответствии с Правилами утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921.

Таким образом, при налогообложении учитываются количество добытого полезного ископаемого и фактические потери при добыче, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 342 части второй Налогового кодекса Российской Федерации облагаются по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых, утверждаемых в соответствии с указанными Правилами.

С учетом вышеизложенного нормативного регулирования суд приходит к выводам об обоснованности доначисления налога на добычу полезных ископаемых  на месторождении россыпного золота в долине р. Унды (участок Буторино). 

Лицензия на право пользования недрами ЧИТ  01757 БЭ выдана обществу 03.11.2006 со сроком её действия до 01.11.2016 на добычу россыпного золота на месторождении долины р. Унда (участок Буторино) (т. 10 л.д. 66-75). 

Проектная документация "Отработка запасов месторождения россыпного золота долины р. Унды (участок Буторино)" утверждена генеральным директором общества  16.10.2007  (т. 7 л.д. 103-222).

Забайкальским  управлением Ростехнадзора согласованы проекты  плана развития горных работ  на 2012, 2013 годы  при разработке Каменского и Ундинского (участок Буторино) месторождений  россыпного золота (протоколы № 36 от 16.02.2012, № 44 от 18.02.2013 (т. 10 л.д. 1-9)).   

Проектная документация  "Доработка остаточных запасов первой очереди месторождения россыпного золота р. Унды, участка Буторино",  согласованная  Забайкалнедра 17.05.2013 (т. 8) , согласованная ТКР-ТПИ Забайкалнедра  25.04.2013 (т. 3 л.д. 49-53),  не относима к спорным налоговым периодам, поскольку  добыча полезных ископаемых в рамках данной проектной документации не велась в указанный период, что следует из материалов дела и подтверждается пояснениями сторон (т. 7 л.д. 87 -99, т. 10 л.д. 22-30, т. 3 л.д. 55-114, 87-99, т. 10 л.д. 22-30, аудиозапись судебного заседания от 23.06.2017).  

Приказами генерального директора общества от 27.02.2012 № 17а, № 09 от 28.03.2013, № 02 от 28.02.2014  утверждены соответственно на 2012, 2013, 2014 годы  следующие нормативы потерь полезных ископаемых на месторождении россыпного золота долины р. Унда (участок "Буторино"):  технологические - 8,3 %, эксплуатационные - 1,0%, разубоживание - 15,6 % (т. 7 л.д. 100-102).   

Таким образом, проектная документация "Отработка запасов месторождения россыпного золота долины р. Унды (участок Буторино)" прошла только процедуру согласования в территориальном органе Ростехнадзора - Управлении по технологическому и экологическом) надзору Ростехнадзора по Забайкальскому краю. Территориальным органом Федерального агентства по недропользованию проектная документация не утверждалась.   Необходимость согласования технических проектов с органами Госгортехнадзора была предусмотрена статьей 7 Закона Российской Федерации «О недрах», а также Положением о порядке согласования с органами Госгортехнадзора России проектной документации на пользование участками недр, утвержденным Постановлением Госгортехнадзора РФ от 02.08.2002 №49, действовавшими на момент согласования указанной выше проектной документации. Вместе с тем полномочия отдельных органов государственной власти Российской Федерации по согласованию технической документации на разработку месторождений полезных ископаемых были установлены на основании подзаконных актов, в том числе, постановлений Правительства Российской Федерации. Вышеприведенное правовое регулирование устанавливает, что рассмотрение и согласование проектной и технической документации на разработку месторождений полезных ископаемых осуществляет Федеральное агентство по недропользованию непосредственно или через свои территориальные органы.  Принятие Постановления Правительства РФ от 03.03.2010 №118 не изменило порядок согласования, установленный Законом «О недрах». Данным постановлением на Федеральное агентство по недропользованию и его территориальные органы возложена обязанность по созданию комиссии по согласованию технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых. Доказательств согласования проекта в указанном порядке в материалы дела обществом не представлено; наличие надлежащим образом утвержденного технического проекта на разработку месторождения и в их составе нормативов потерь обществом не подтверждено.  Следовательно, оснований для применения в спорных налоговых периодах 2012, 2013, 2014 годов нормативов потерь, отраженных в проектной документации и корректировках к ней, у общества не имелось. 

Наличие утвержденного в установленном порядке норматива потерь следует относить к текущему налоговому периоду по налогу на добычу полезных ископаемых, так как законом (пункт 1 части 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации) не установлено иное.  

В рассматриваемом случае обществом не подтверждено утверждение нормативов потерь в составе проектной документации, согласованной в соответствии с Постановлением Правительства № 921 от 29.12.2001 (в редакции постановления Правительства № 82 от 03.02.2012), и не представлены доказательства утверждения нормативов потерь по конкретным местам образования, где осуществлялась добыча полезного ископаемого в проверяемых налоговых периодах.  

Налоговым органом  обоснованно доначислен налог на добычу полезных ископаемых, пени по указанному налогу, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату  налога на добычу полезных ископаемых, приходящегося на технологические потери, понесенные обществом при добыче россыпного золота  на месторождении в долине р. Унды (участок Буторино). 

В части выводов налогового органа о доначислении налога на добычу полезных ископаемых на месторождении Каменские конгломераты суд приходит к следующим выводам. 

Лицензия на право пользования недрами ЧИТ  13427 БЭ выдана обществу 27.12.2005 со сроком её действия до 31.12.2028 на добычу  россыпного золота на месторождении Каменские конгломераты (т. 9 л.д. 91-92, 115, т. 10 л.д. 143-152). 

Проектная документация «Техническое перевооружение вскрышных и добычных комплексов  при отработке карьера первой очереди Каменского месторождения  золотоносных конгломератов к рабочему проекту "Корректировка проекта Каменского карьера"  (т. 9) согласована Протоколом № 19/13 заседания  ТКР-ТПИ Забайкалнедра 20.06.2013 сроком на 16 лет (до 31.12.2028) (т. 3 л.д. 43-48).  

Приказами генерального директора общества от 27.02.2012 № 17а, № 09 от 28.03.2013, № 02 от 28.02.2014  утверждены соответственно на 2012, 2013, 2014 годы  следующие нормативы потерь полезных ископаемых:  на месторождении "Каменские конгломераты" (участок "Каменка"): технологические - 10 %, эксплуатационные -1,5 %, разубоживание - 3,3 %.   

Факт надлежащего согласования проектной документации  налоговым органом не оспаривается. Доначисляя налог на добычу полезных ископаемых, налоговый орган исходил из необоснованности применения нормативов потерь согласно представленному приказу. Налоговый орган в оспариваемом решении указал на следующие обстоятельства:

протоколом ТКР-ТПИ Забайкалнедра от 20.06.2013 № 19/13 согласована проектная документация «Техническое перевооружение вскрышных и добычных комплексов  при отработке карьера первой очереди Каменского месторождения  золотоносных конгломератов к рабочему проекту "Корректировка проекта Каменского карьера". В составе проекта Протоколом ТКР-ТПИ Забайкалнедра от 20.06.2013 № 19/13 согласован норматив потерь в размере 1,5 %. Норматив технологических потерь, установленный в составе  проекта, с июля 2013 г. составляет 5,6 %. Таким образом, норматив потерь с июля 2013 года составляет 7,1 %;  

технологические потери в размере 6,8 % не согласованы территориальной  комиссией по разработке месторождений твердых полезных ископаемых Забайкалнедра.    

Суд считает указанную позицию налогового органа об отсутствии надлежащего норматива технологических потерь в размере 6,8 %  не соответствующей материалам дела. 

Проектная документация предполагает промывку и обогащение песков на промывочных комплексах ТОК-1 и ТОК-2. Собранные шлихи будут собираться на ШОУ, расположенную на участке. Концентраты, получаемые при промывке, подвергаются доводке на ШОУ, в результате получают шлиховое (лигатурное) золото, соответствующее ТУ 117-2-7-75. 

По данным  выездной налоговой проверки, зафиксированным в оспариваемом решении, обогащение песков производилось в спорные налоговые периоды на приборе ТОК-1.

Технологическая схема обогащения песков по схеме прибора ТОК-1  включает стадии  грохочения исходных песков на гидровашгерде,  обогащение на ШМН, дезинтеграцию и грохочение в скруббер-бутаре,  обогащение на  ШМН, сгущение,  основную отсадку, сгущение, перечистную отсадку,  концентрацию на столе СКО-7,5 (т. 9 л.д. 62) 

Технологические потери металла на промприборе  на ТОК-1  в размере 5,6 %  указаны в разделе "Балансовое опробование" (т. 9 л.д. 71-72). 

Технологическая схема обогащения на ШОУ  включает в себя отсадку МОД-1М  полученных  на приборе ТОК-1   шлихов промывки, их магнитную сепарацию,  доводку на лотке в зумпфе, сушку, сепарацию по фракциям. После проведенного взвешивания  металл поступает в кассу (т. 9 л.д. 64).    

В проектной документации приведен  расчет технологических потерь, а также указано, что рассчитанные потери являются предварительными.  В проекте приняты итоговые потери рассчитанные по качественно-количественным  схемам (табл. 4.5, 4.6) и металлургическому балансу (табл. 4.16) - ТОК-1 5,6 % и ТОК-2 2,6 %, с учетом потерь на ШОУ соответственно 6,8 и 3,8 %.  Согласно проекту данные технологические потери подлежат уточнению в результате балансового опробования в ходе эксплуатации месторождения, проведенного по полной программе с отбором проб от всех продуктов обогащения, исходных песков и отбора проб на ситовой анализ, и уточнению  при годовом планировании нормативов технологических потерь.

Таким образом, нормативы технологических потерь твердых полезных ископаемых в размере 6,8 %  (при использовании  установки ТОК-1) утверждены недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах". 

Следовательно, довод налогового органа о том, что отсутствуют законные основания для применения налоговой ставки 0 % в отношении технологических  потерь в размере 8,3 % (1,5 % - эксплуатационные, 6,8 % - технологические), является неверным, поскольку эксплуатационные и технологические потери относятся к стадии переработки золотосодержащей руды до момента появления конечного продукта добычи и установлены техническим проектом.

Потому соответствующее количество неучтенных обществом потерь  подлежало обложению в общеустановленном порядке, за исключением потерь, установленных  техническим проектом по месторождению.

Доводы налогового органа о том, что указание в проекте на то, что расчет потерь является предварительным, следовательно, потери не утвержденными, суд полагает надуманными, поскольку рассчитанные потери при утверждении проекта до начала отработки месторождения в любом случае будут являться предварительными. В свою очередь,  Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых предполагают  уточнение нормативов потерь в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) и их ежегодное утверждение  недропользователем, а в случае, если они превышают  по величине нормативы,  утвержденные в составе проектной документации, их согласование с  Федеральной службой по надзору в сфере природопользования.

Вместе с тем  необоснованное самостоятельное утверждение недропользователем нормативов технологических  потерь в размере 10 % (без согласования с   уполномоченным органом государственной власти в сфере природопользования)  не влечет за собой невозможность применить нормативы потерь, утвержденные  проектом, то есть 6,8 %. 

Доводы налогового органа о том, что потери на ШОУ  не могут учитываться в качестве нормативов потерь при добыче полезных ископаемых противоречат  налоговому законодательству, поскольку из содержания проектной документации, стандарта предприятия, технических условий  (т. 9, т. 10 л.д. 36-49, 59-64) усматривается, что конечным продуктом   отработки месторождения является лигатурное золото. 

Технологические операции по промывке песков на промприборе, обогащение шлихов на шлихообогатительной установке, с целью получения лигатурного золота,  являются частью добычных работ, в связи с чем, технологические потери налогоплательщика должны учитываться при определении количества добытого полезного ископаемого,  в целях исчисления налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых. 

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 41-ФЗ добычей драгметаллов признано извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы. Получение из  минерального сырья концентратов, содержащих драгметаллы, рассматривается как неотъемлемая часть процесса добычи этих драгметаллов, и, следовательно, относится непосредственно к виду добычных работ. 

Федеральным законом от 30.11.2016 N 401-ФЗ  пп. 13  пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен  понятием добычи драгоценных металлов в целях настоящей главы, под которой понимается  извлечение минерального сырья, содержащего такие металлы, из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений и последующая его первичная переработка с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, в соответствии с согласованной и утвержденной в установленном порядке проектной документацией на разработку соответствующего месторождения полезных ископаемых и (или) первичную переработку минерального сырья, содержащего драгоценные металлы. 

Вышеуказанный подход налогоплательщика соответствует воле законодателя, внесшего соответствующие изменения в Налоговый кодекс РФ и устранившего неопределенность в толковании понятия "добыча драгоценных металлов" в целях налогообложения.

Более того, указанные доводы налогового органа не являлись основанием для доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых. Изменение оснований доначисления сумм налогов, соответствующих им пеней и штрафов не входит в компетенцию суда, рассматривающего законность решения налогового органа. В противном случае будет нарушено право налогоплательщика на защиту при рассмотрении материалов проверки, вытекающее из положений статей 100, 101 Налогового кодекса РФ.

Обществом в материалы дела представлен расчет налога на добычу полезных ископаемых, арифметически согласованный с налоговым органом, исходя из  норматива потерь 8,3 % по месторождению Каменские конломераты, соответствующей  пени, штрафа (т. 10 л.д. 153-154) и проверенный судом.   

При вышеприведенных обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога на добычу  полезных ископаемых за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2013 года,  май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2014 года  в размере  343102 руб., начисления пени в размере  10643,7 руб., привлечения общества с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере  22746  руб. В указанной части оспариваемое решение подлежит признанию недействительным. 

В остальной части суд приходит выводу об обоснованности доначисления налога на добычу полезных ископаемых, пени по указанному налогу, а также привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Примененная налоговым органом санкция соразмерна общественной опасности совершенного налогового правонарушения и его негативным последствиям с учетом снижения санкций в 2 раза налоговым органом на стадии рассмотрения материалов проверки.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Таким образом, обеспечительные меры, принятые по определению от 03.02.2017 по данному делу, подлежат отмене  после вступления решения суда в законную силу.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом позиции, изложенной в  пункте  23 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в силу которой   при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку, расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю от 07.11.2016 № 2.7/1-37/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

- привлечения общества с ограниченной ответственностью «Каменский карьер» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере  22746  руб.;

- начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере  100643,7 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку  по налогу на добычу полезных ископаемых  в размере  343102 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Каменский карьер».

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Каменский  карьер» расходы по государственной пошлине в размере 3000 руб. 

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по определению от 03.02.2017 по данному делу,  отменить после вступления решения суда в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Забайкальского края.

         Судья                                                                                                          О.В. Новиченко