Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  №

А04-1867/2019

г. Благовещенск

08 июля 2020 года

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 08.07.2020. Резолютивная часть решения объявлена 30.06.2020.

Арбитражный суд Амурской области в составе судьи М.В. Сутыриной,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Т.В. Дейнеко,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом в порядке видеоконференц-связи, исковое заявление акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании  7 929 050,19 руб. (после уточнений),  

третьи лица: Управление муниципального имущества и земельных отношений администрации города Тынды (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в заседании: от истца: ФИО1 по доверенности № 186 от 02.09.2017, диплом, паспорт; ФИО2 по доверенности от 01.10.2019, диплом, паспорт;

от ответчика: ФИО3 по доверенности № 107 УК от 20.12.2019; паспорт; Черпаков по доверенности № 109 от 20.12.2019;

от третьего лица: не явился, извещен,

от ООО «Проектстройинвест»: эксперт ФИО4,

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось акционерное общество «Коммунальные системы БАМа» (далее – АО «КСБ», истец) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (далее – ООО «ЖДК-Энергоресурс», ответчик) о взыскании задолженности по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 за период с 01.12.2018 по 31.12.2018 в размере 10 073 292,18 руб., пени по договору за период с 16.01.2019 по 20.02.2019 в размере 216 188,35 руб. и далее до дня фактического исполнения обязательства.

Требования обоснованы неисполнением обязательств по оплате передачи тепловой энергии в объемах, согласованных в рамках заключенного сторонами договора № 9230 от 01.09.2016.

В ходе судебного разбирательства истец неоднократно уточнял исковые требования в связи со сверкой оплат части задолженности, изменением ключевой ставки Банка России, изменением периода взыскания пени. Согласно последним уточнениям, поступившим в суд в электронном виде 06.05.2020, истец просит суд взыскать основной долг за период с 01.12.2018 по 31.12.2018 в размере 6 523 292,18 руб., пени по договору за период с 16.01.2019 по 27.04.2020 в размере  1 405 758,01 руб. и далее до дня фактического исполнения обязательства. 

В порядке ст. 49 АПК РФ уточненные исковые требования судом приняты к рассмотрению. 

Определением от 25.06.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление муниципального имущества и земельных отношений администрации города Тынды (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

Ответчик возражал против удовлетворения уточненных исковых требований в полном объеме, поскольку полагал, что  переданный фактически объем тепловой энергии отличается от согласованного по договору. В доказательство представил платежные документы о выставленном ответчиком потребителям фактическом объеме потребленной энергии, а также переписку с ответчиком с указанием необходимости сверки и корректировки объемов по результатам года на основании п. 4.2. договора и представленных первичных документов. Ответчиком неоднократно предоставлялся контррасчет, с различными объемами признаваемого теплопотребления, по уточненным требованиям возражал в полном объеме.

В целях определения фактического объема тепловой энергии переданной к объектам потребления, обслуживаемым ответчиком, определением суда от 20.09.2019 по делу назначена  строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» (ИНН 

<

***>), юридический адрес: 

<

...>, адрес представительства: 

<

...>), экспертом назначен ФИО4. 

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: определить фактическое количество тепловой энергии с использованием теплоносителя, переданное по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 акционерным обществом «Коммунальные системы БАМа» до объектов абонентов общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс», за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 по совокупности каждой присоединенной к сетям акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» точке приема, с учетом технологических потерь при передаче тепловой энергии, с указанием методики расчета (при наличии на объектах приборов учета, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, работающих в штатном режиме - по показаниям приборов учета, при отсутствии приборов учета - исходя из нормативов).

В исследовательской части заключения объем тепловой энергии, переданной за период с 01.12.2018 по 31.12.2018, отграничить самостоятельно наряду с общим объемом.

Срок проведения экспертизы неоднократно продлевался по ходатайствам эксперта. Определением суда от 27.01.2020 производство по делу возобновлено, 06.03.2020 от экспертной организации поступило заключение. 

По результатам экспертного исследования фактическое количество тепловой энергии с использованием теплоносителя, переданное по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 составляет 297 304,059 Гкал. За период с 01.12.2018 по 31.12.2018  потребление составляет 43 851,066 Гкал.

Определением от 21.05.2020 эксперт ООО «Проектстройинвест» ФИО4 вызван в судебное заседание для ответа на вопросы сторон и дачи пояснений по заключению.

В судебном заседании 10.06.2020 исследовано экспертное заключение, эксперту ФИО4 судом разъяснены права и обязанности, а также ответственность за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний согласно ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем отобрана подписка.

На вопросы представителей истца эксперт пояснил, что при проведении экспертизы руководствовался единственной существующей и принятой методикой для расчетов, которая разработана для г. Москвы, а также СНиП-ом 10-01-94 и МГСН 2.01-99. Другой актуальной методики для подсчета тепловой энергии на территории РФ не имеется. Методика использовалась как инструмент для подсчета. Вторая часть расчетов (теплотехнический расчет) по наружным ограждающим конструкциям использовался только для определения процента сопротивления теплопередач по наружным ограждающим конструкциям. Эксперт осуществлял исследование по одному объекту - детский сад Черемушки, взятому за образец, он включен в заключение. Остальные данные по объектам экспертом взяты по расчетам ответчика. Расчет по одному объекту сделал для того, чтобы сравнить показатели по теплопотреблению по этому объекту с теми данными, которые предоставил ООО «ЖДКЭнергоресурс» по контррасчетам. 

Пояснил, что в перечне объектов физические лица (население) есть, расчеты по ним проводились, но в общей ведомости указывать не стал, поскольку значительный объем расчетов, он имеется в электронном виде. 

Исследовав заключение, эксперт подтвердил, что в расчетах продолжительность отопительного периода и температура указаны неверно, без учета привязки к условиям г. Тынды,  по методике, температурному режиму и количеству суток по отопительному периоду, взятых по г. Москве, что влияет на весь расчет. 

Эксперт был готов исправить теплотехнические расчеты применительно к действующим климатическим условиям и представить в электронном виде расчеты по населению.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Поскольку экспертом была признана допущенная ошибка в расчетной части, без привязки к фактическим климатическим условиям и продолжительности отопительного периода, суд определением от 15.06.2020 назначил по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, проведение которой также было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» ФИО4. 

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

обосновать расчет по определению фактического количества тепловой энергии с использованием теплоносителя, переданного по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 акционерным обществом «Коммунальные системы БАМа» до объектов абонентов общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс», за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 по совокупности каждой присоединенной к сетям акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» точке приема действительными климатическими условиями и продолжительностью отопительного периода.

Кроме того, эксперту предложено дополнить экспертное заключение расчетами в отношении группы потребителей (население). 

В связи с назначением дополнительной экспертизы судом производство по делу было приостановлено, назначено судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу.

В судебное заседание 30.06.2020 эксперт представил заключение дополнительной строительно-технической экспертизы, включил в него в печатном виде расчеты по группе потребителей население. 

В судебном заседании 30.06.2020 производство по делу возобновлено, заключение дополнительной экспертизы исследовано. Согласно заключению дополнительной экспертизы фактическое количество тепловой энергии с использованием теплоносителя, переданное по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 с обоснованием действительными климатическими условиями и продолжительностью отопительного периода за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 составляет 35 601,578 Гкал.

На вопросы суда, почему при учете фактических климатических условий г. Тынды, в котором очевидно в сравнении с г. Москвой продолжительность отопительного периода дольше, получен общий результат в 8,5 раз меньше, эксперт пояснил, что в дополнительном экспертном заключении допущена опечатка в расчете размера объема по  потребленной тепловой энергии. Верным является расчет в первоначальном экспертном заключении (297 304,059 Гкал). Возможно в дополнительной экспертизе включен расчет только за декабрь 2018 года, в то время как указан годовой объем. В дополнительном экспертном заключении объем по году фактически не определялся. На вопросы представителей истца и ответчика эксперт пояснил, что выезжал в г. Тында, делал поверочный теплотехнический расчет по Детскому саду Черемушки, а именно по одному его корпусу, который находится возле гимназии. Перечень абонентов в дополнительной экспертизе указал в сводной таблице.

Судом с учетом пояснений эксперта, данных дополнительной экспертизы, многократно расходящихся с первоначальной,  на обсуждение сторон ставится вопрос о необходимости назначении повторной/дополнительной строительно-технической экспертизы и поручении проведения экспертизы другой экспертной организации. У истца и ответчика выясняется наличие ходатайств, необходимость их подготовки.

Представители истца считают, что экспертное заключение ООО «Проектстройинвест» недостоверное и недопустимое доказательство, о проведении дополнительной/повторной экспертизы не заявляют.

Представители ответчика экспертное заключение ООО «Проектстройинвест» считают надлежащим и достоверным. Указывают, что расчеты верны в первоначальном экспертном заключении, о проведении дополнительной/повторной экспертизы не заявляют.

Стороны настаивали на ранее изложенных позициях по заявленным требованиям.

На указание суда на очередное изменение ключевой ставки Банка России до 4,5% и применение истцом в уточненных требованиях иной ставки, представители истца пояснили, что уточнять требования не будут, наставали на рассмотрении уточнений от 06.05.2020.

Третье лицо в заседание 30.06.2020 явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом. В отзыве указало, что не обладает сведениями об объектах (МКД), подключенных к сетям, находящимся во владении АО «КСБ», об объектах, отключенных от теплоснабжения. Направило общий реестр уведомлений администрации г. Тынды об отключении МКД от теплоснабжения за 2016-2019 годы.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное разбирательство было проведено в отсутствие третьего лица по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Судом установлено, что 01.09.2016 между АО «Коммунальные системы БАМа» (исполнитель) и ООО «ЖДК-Энергоресурс» (заказчик) был заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя № 9230 с протоколом согласования разногласий, по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче тепловой энергии потребителям заказчика посредством осуществления комплекса организационных и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие исполнителю на праве хозяйственного ведения в согласованном сторонами количестве 396 038,65 Гкал в год с помесячной разбивкой в соответствии с Приложением №1 к протоколу согласования разногласий, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в соответствии с условиями настоящего договора (пункты 1.1, 1.2 договора).

Границы раздела эксплуатационной ответственности по содержанию тепловых сетей между заказчиком и исполнителем определяются по балансовой принадлежности (пункт 1.3 договора).

Объем оказанных услуг исполнителем корректируется сторонами по окончании года с учетом факта реализации с подписанием двустороннего акта (пункт 4.2 договора)

Порядок расчетов сторонами определен в разделе 4 договора. В соответствии с пунктом 4.3 договора окончательный расчет производится заказчиком до 15 числа месяца, следующего за расчетным на основании счета-фактуры, выставленной исполнителем, исходя из объемов переданной тепловой энергии, указанных в акте об оказании услуг по передаче. 

Согласно п. 4.2. договора объем оказанных услуг исполнителя корректируется сторонами по окончанию года с учетом факта реализации и подписанием двухстороннего акта.

Как согласовано сторонами в п. п. 5.1, 5.2 договора учет оказанных услуг осуществляет Заказчик путем составления Реестра выставленных счетов-фактур за фактически отпущенную тепловую энергию абонентам и потребителям, направляемый Исполнителю в срок до 20-го числа расчетного месяца. В реестре также учитываются данные по проведенным перерасчетам потребителям за предыдущие периоды, на основании актов, составленных совместно с «Исполнителем» и в необходимых с обслуживающими организациями, управляющими компаниями, а также данные о сверхнормативных потерях тепловой энергии, теплоносителя, отнесенные на долю объёма по передаче.

«Заказчик» в течение трех суток с даты получения акта сдачи-приемки оказанных услуг направляет «Исполнителю» подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки услуг. При наличии мотивированного отказа «Заказчик» от приемки услуг Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения.

Поскольку стороны в ходе урегулирования разногласий достигли соглашения по всем существенным условиям договора, договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя № 9230 от 01.09.2016 исполнялся сторонами длительный период времени, он является заключенным. 

01.02.2018 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение №1 к договору от 01.09.2016 №9230, которым пункт 1.1. договора стороны изложили в новой редакции, а именно, исполнитель обязался оказывать заказчику услуги посредством осуществления комплекса организационных и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие исполнителю на праве хозяйственного ведения в согласованном сторонами количестве 374 639,11 Гкал в год с помесячной разбивкой в соответствии с приложением №1 к настоящему дополнительному соглашению.

При этом пообъектного перечня потребителей с указанием договорного объема передаваемой энергии в отношении каждого из них и разбивкой ежемесячного и ежегодного объема, согласованного сторонами, к договору не имеется.

Из пояснений  ответчика следует, что при подаче заявки на заключение договора ООО «ЖДК-Энергоресурс» заявило объемы передачи тепловой энергии, теплоносителя в пределах ранее заключенного договора между АО «КСБ» и ОАО «РЖД» от 01.01.2012 №7702.

Договор согласно пункту 11 вступает в силу с момента его подписания, действует до 31.08.2017, распространяется на правоотношения, возникшие с 01.09.2016, и считается ежегодно продленным, если за 30 дней до окончания срока действия настоящего договора ни одна из сторон не заявит в письменной форме о его изменении и расторжении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

Оплата услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с тарифом на услуги по передаче тепловой энергии. Собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям, а также требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям (п.п. 5, 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении).

Согласно ст. 15 Закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети. В целях исполнения обязательств теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии (ч. 6 ст. 13, ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 56 Правил организации теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст. 781 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 781 Гражданского кодекса РФ оплата производится за фактически оказанные услуги.

Как следует из материалов дела, во исполнение заключенного договора истцом в период с 01.02.2019 по 31.03.2019 оказывались услуги по передаче тепловой энергии, что не оспаривается ответчиком. 

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса РФ в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности; обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Статья 310 Гражданского кодекса РФ предусматривает недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Общий договорной объем тепловой энергии за декабрь 2018 года составил 58 334,62 руб., общая стоимость поставленной по расчету истца тепловой энергии за декабрь 2018 года составила 10 073 292,18 руб. и была предъявлена к оплате путем выставления  счета-фактуры от 31.12.2018 № 14548 на сумму 10 073 292,18 руб.

Расчет стоимости услуг теплоснабжения произведен истцом исходя из тарифов, утвержденных приказом управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области от 08.12.2017 № 148-пр/т.

ООО «ЖДК-Энергоресурс» частично оплатило оказанные услуги теплоснабжения в размере  3 550 000 руб. по платежному поручению № 1061 от 29.03.2019.

Услуги сетевой организации по передаче тепловой энергии ответчиком своевременно оплачены не были, в связи с чем  задолженность за период с  01.12.2018 по 31.12.2018 составила  6 523 292,18  руб.

Истцом в адрес ответчика  направлялась претензия от 23.01.2019 № 34б с требованием об оплате задолженности, оставленная ответчиком без исполнения.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник по определению объема оказанных в спорный период услуг по передаче тепловой энергии в виде коммунальных услуг на объекты потребителей ООО «ЖДК-Энергоресурс». 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом перечень объектов с указанием их площадей при заключении договора № 9230 от 01.09.2016, а также изменение количества объектов поставки тепловой энергии через сети теплосетевой организации в течение 2016 -2019 гг. ООО «ЖДК-Энергоресурс» представлены не были.

Ответчик не согласившись с уточненными требованиями истца, представлял контррасчёты задолженности. 

Судом признаются обоснованными возражения истца о том, что в нескольких последовательно представленных ответчиком конррасчетах (с приложением реестров потребителей) перечень объектов и размеры расчетного/фактического потребления тепловой энергии различаются. 

Так в представленном ответчиком 07.06.2019 контррасчете общегодовой объем составил 283 718,409 Гкал, объем за декабрь составил 38 742,608 Гкал. (том дела 2, л.д. 1-58). В представленном 15.07.2019 контррасчете общегодовой объем составил 309 270,706 Гкал, объем за декабрь составил 42 530,840 Гкал. (том дела 3, л.д. 122-164). В представленном 02.08.2019 контррасчете общегодовой объем составил 305 576,666 Гкал, объем за декабрь составил 42 224,477 Гкал. (том дела 5, л.д. 90-132). 

Представленный окончательный контррасчет (том дела 8, л.д. 1-49) содержит сведения ответчика об общегодовом объеме переданной энергии 304 868,187 Гкал. При этом расшифровка реестра по юридическим лицам указывает на общее потребление  69209,846 Гкал, по группе потребителей - населению  указано 228 094,213 Гкал  (что в сумме составляет 297 304,059 Гкал, не соответствует сводному реестру). Объем за декабрь составил 43 851,066 Гкал (13 764,708 + 30 086,358).

При этом пояснений, по каким причинам в каждом последующем расчете отражены иные объемы, ответчик при представлении документов не приводил.  Окончательный контррасчет содержит наименьшие объемы передачи энергии.

ООО «ЖДК-Энергоресурс» в пояснениях не отрицало, что в окончательно представленных реестрах ответчиком из расчетов исключена часть юридических лиц/индивидуальных предпринимателей по сравнению с ранее представленными в ходе судебного разбирательства ООО «ЖДК-Энергоресурс»  реестрами.

Мотивированное  обоснование исключения потребителей с указанием их перечня и объемов переданной тепловой энергии в материалы дела ответчиком не представлено. Устные пояснения о том, что некоторые потребители учтены при расчете поставленной тепловой энергии в МКД, хотя ранее заявлялись ответчиком в качестве самостоятельных объектов потребления, не подтверждены доказательствами.

Следовательно, принять в качестве достоверного доказательства конррасчеты ответчика не имеется оснований, проверить меняющиеся сведения не представляется возможным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так при рассмотрении спора между теми же сторонами за иной период в рамках дела  №А04-3664/2019 установлено, что площади объектов потребителей в контррасчетах ответчика не соответствуют указанным в выписках из Единого государственного реестра недвижимости (по приведенным в возражениях истца от 06.06.2019 адресам). Ответчиком в контррасчетах не устранены ошибки, на которые мотивированно указывал истец. Так по адресу: 

<

...> ответчиком указывалась площадь для расчетов 93 кв.м.; истцом в опровержение этого представлена выписка из ЕГРН, согласно которой помимо учтенных зданий по данному адресу имеются три помещения (с разными кадастровыми номерами), площади которых 52,1 кв.м., 40,9 кв.м.,40,9 кв.м., что в сумме образует 133,90 кв.м. В следующем контррасчете по данному адресу ответчиком указана площадь 81,50 кв.м. (том дела 5, л.д. 140), что также не соответствует действительным сведениям по объекту. В окончательном контррасчете ответчиком вновь указывалась площадь для расчетов 93 кв.м. (том дела 8, л.д. 64).

При рассмотрении дела №А04-3664/2019 также установлено, что объем услуг передаваемой истцом тепловой энергии по договору определен единой величиной по 38 центральным тепловым пунктам города Тында. В договоре и дополнительном соглашении к нему от 01.02.2018 сторонами не определен перечень потребителей ответчика, не определен объем передаваемой тепловой энергии в отдельности от каждого из тридцати восьми ЦТП до потребителей ответчика. 

Из представленных ответчиком расчетов фактического объема оказанной услуги невозможно определить, является ли указанный в них перечень абонентов исчерпывающим, были ли первоначально при определении договорного объема услуг учтены иные абоненты, изменился ли перечень абонентов с момента согласования договорного объема.

Кроме того, из материалов дела следует, что количество переданной по договору тепловой энергии определено ответчиком на основании справок показаний приборов учета (вместо посуточных ведомостей архивных данных приборов учета) по которым невозможно достоверно определить количество часов работы теплосчетчиков, наличие нештатных ситуаций, которые подлежат учету при определении общего количества переданной тепловой энергии. 

Вместе с тем, данные справки не являются первичными документами, во всех справках отсутствуют подписи потребителя, имеется подпись только представителя ответчика, также отсутствует время снятия показаний и номер прибора учета теплосчетчика. 

Согласно пункту 5.2. договора заказчик в течение трех суток с даты получения акта сдачи-приемки оказанных услуг направляет исполнителю подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки услуг. При наличии мотивированного отказа «Заказчик» от приемки услуг сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения.

Ответчиком не доказано направление мотивированных отказов от приемки услуг при выявлении расхождений. Изменения к договору, в том числе по согласованным ежемесячным объемам транспортируемой энергии, сторонами не вносились.

Ответчик переписке и возражениях просил произвести корректировку  переданного объема тепловой энергии за 2018 год в соответствии с пунктом 4.2 договора, устанавливающего возможность корректировки  объема оказанных услуг по окончании года с учетом факта реализации и подписания двустороннего акта.

Однако согласовать подписание двустороннего корректировочного акта сторонам не удалось, поскольку ООО «ЖДК-Энергоресурс» не представило обоснования к конррасчетам с учетом изменяющихся в них объемов. Мотивированные возражения истца не были учтены и устранены.

С целью установления фактического объема тепловой энергии, переданной к объектам потребления, обслуживаемым ответчиком, определением суда от 20.09.2019 по делу назначена  строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест», экспертом назначен ФИО4. 

Согласно результатам экспертного заключения от 24.02.2020 фактическое количество тепловой энергии, переданной к объектам потребления, обслуживаемым ответчиком за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 составляет  297 304,059 Гкал.

При этом в пояснениях эксперт указал, что проводил исследование на одном объекте – детский сад Черемушки. Это исследование было проведено им ранее (не в рамках настоящего дела) при проведении расчета потребления тепловой энергии, теплопотерь здания учебного корпуса колледжа (лист 5 экспертного заключения). Остальные объекты были приняты экспертом по контррасчетам ответчика. Кроме того, эксперт подтвердил, что здания колледжа Черемушки в договорных отношениях сторон нет, есть детский сад.

Судом при исследовании названного заключения по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами в их совокупности и взаимосвязи установлено, что в экспертном заключении полностью приведен контррасчет ответчика, представленный в том дела 8, л.д. 2-49, в котором при сложении объемов по юридическим лицам и населению сумма составляет 297 304,059 Гкал. 

При этом сравнений с иными контррасчетами ответчика, также представленными в материалы дела, в которых объемы колебались до 309 270,706 Гкал, эксперт не приводит. По каким причинам экспертом выбран контррасчет ответчика с наименьшими объемами передачи энергии, эксперт в заключении не объясняет.

Судом принято во внимание, что площади объектов приняты экспертом в указанных ответчиком значениях, в которых еще при рассмотрении дела №А04-3664/2019 установлены расхождения с данными из ЕГРН. Так по адресу: 

<

...> экспертом для расчетов также принята площадь 93 кв.м., указанная ответчиком  в контррасчете (том дела 8 лист дела 64). Представленные в дополнительном экспертном заключении расчеты по населению подтверждают принятие экспертом данных из расчета ответчика.

В судебном заседании 15.06.2020 исследовав заключение, эксперт ФИО4 подтвердил, что в расчетах экспертного заключения продолжительность отопительного периода и температура указаны неверно, без учета привязки к условиям г. Тынды,  по методике, температурному режиму и количеству суток по отопительному периоду, взятых по г. Москве, что влияет на весь расчет. Эксперт был готов исправить теплотехнические расчеты применительно к действующим климатическим условиям и представить в электронном виде расчеты по населению.

В связи с чем в порядке статьи 87 АПК РФ судом была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено  тому же эксперту.

Согласно заключению дополнительной экспертизы от 19.06.2020 фактическое количество тепловой энергии с использованием теплоносителя, переданное по договору оказания услуг передачи тепловой энергии № 9230 от 01.09.2016 с обоснованием действительными климатическими условиями и продолжительностью отопительного периода за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 составляет 35 601,578 Гкал.

Судом установлено, что данный объем в 8,5 раз меньше первоначального, при очевидных обстоятельствах, что продолжительность отопительного периода при учете фактических климатических условий г. Тынды, в сравнении с г. Москвой дольше.

Эксперт подтвердить результат, отраженный в заключении дополнительной экспертизы - 35 601,578 Гкал. в год не смог. Пояснил, что в дополнительном экспертном заключении допущена опечатка в расчете объема по  потребленной тепловой энергии. В чем заключается опечатка, какой результат является верным, эксперт не пояснил, сослался на верность расчетов в первоначальном экспертном заключении (297 304,059 Гкал). 

На основании изложенного суд приходит к выводу, что заключение дополнительной экспертизы от 19.06.2020 не отвечает принципам обоснованности, однозначности и достоверности. Сам эксперт признал, что указанное в заключении количество 35 601,578 Гкал. за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 не является достоверным.

Если принять этот расчет за декабрь 2018, то экспертом не дан ответ на поставленный вопрос о годовом объеме переданной энергии для возможности проведения сверки.

В обоснование недостоверности данных, приведенных в дополнительном заключении судебной экспертизы, судом также принимается ее многократное расхождение со всеми представленными доказательствами (как расчетами истца, так и ответчика).

Первоначальное экспертное заключение как доказательство также не может быть признано надлежащим в отсутствие исследований по всем объектам потребления. Экспертом не отрицалось, что исследование, расчеты им проводились в отношении одного объекта, не в рамках данной экспертизы, объект не включен в договор. При этом экспертом принят конррасчет ответчика и помещен в заключение.

Поскольку судом неоднократно установлены имеющиеся ошибки в конррасчетах ответчика, данные по приборам учета внесены им без предоставления архивных сведений, что позволило бы определить нормативный режим работы приборов учета, то данные обстоятельства в совокупности с пояснениями эксперта вызывают неустранимые сомнения в достоверности представленного экспертом первоначального заключения относительно установленного количества энергии как расчетным способом, так и по показаниям приборов учета.  

В случае возникновения у заинтересованных лиц сомнений в правильности проведенной экспертизы, они могли быть устранены посредством заявления ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Судом в судебном заседании 30.06.2020 после опроса эксперта и выявления изложенных обстоятельств сторонам предлагалось рассмотреть вопрос необходимости повторной экспертизы в другой экспертной организации, необходимости предоставления времени для решения данного вопроса.

Представители сторон отказались воспользоваться данными правами.

Представители ответчика считали первоначальное заключение экспертизы надлежащим, достоверным доказательством.

В силу статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно отраженному  в  Постановлении от 06.03.2012 № 12505/11 правовому подходу Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, с точки зрения состязательности как основы судопроизводства  в  арбитражном суде нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее  в  деле лицо, не  совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства  по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказан иной объем переданной энергии, чем согласованный сторонами в договоре. 

На основании изложенного доказательств оказания исполнителем услуг в ином объеме, чем предъявлено ответчику к оплате в выставленном и доставленном нарочно счетех-фактуре от 31.12.2018как и доказательств мотивированного отказа от приемки неоплаченных услуг в соответствии с пунктом 5.2 договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ООО «ЖДК-Энергоресурс» о нарушении истцом предусмотренного договором порядка определения и предъявления к оплате объема оказанных услуг отклоняется судом как недоказанный, поскольку объемы услуг соответствуют расчетам передачи тепловой энергии, согласованным сторонами в приложении к договору.

Таким образом, уточненный расчет задолженности, представленный истцом, суд признает обоснованным, оснований для вывода о неправильности представленного расчета у суда  не  имеется.

Доказательств оплаты указанной задолженности с приложением соответствующих документов на момент рассмотрения настоящего спора по существу, сторонами не представлено.

В совокупности доказательств, суд признаёт требование ОАО «Коммунальные системы БАМа» о взыскании с ООО «ЖДК-Энергоресурс» задолженности за поставленную тепловую энергию по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя № 9230 от 01.09.2016 за период с 01.12.2018 по 31.12.2018 в размере 6 523 292,18 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

За несвоевременную оплату за поставленную тепловую энергию истец просит взыскать с ответчика пени за период с 16.01.2019 по 27.04.2020 в размере 1 405 758,01 руб., а также пени, начиная с 28.04.2020 по день фактического исполнения обязательства.

Согласно части 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом п. 4.9 договора предусмотрено, что заказчик несвоевременно и (или) не полностью оплативший услуги по договору, обязан уплатить исполнителю пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты. 

По смыслу статьи 330 Гражданского кодекса РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Пунктом 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 предусмотрено, что, по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Согласно данным Банка России на день принятия решения ключевая ставка составляет 4,5 % годовых.

Судом истцу было предложено уточнить исковые требования в части взыскания пени по действующей ключевой ставке в соответствии с условиями договора. Представители ситца отказались воспользоваться правом на уточнение требований, просили рассматривать последние заявленные уточнения от 06.06.2020.

Суд,  проверив расчет пени, произведенный истцом в уточненном расчете, признает его неверным в связи с применением ставки в размере 5,5 %, при этом  периоды взыскания признаются обоснованными.

По расчету суда размер пени, подлежащий взысканию с ответчика, составляет 1 150 165,64 руб. ((10073292,18х4,5%/130х76) + (6523 292,18х4,5%/130х392) = 265005,07+885160,57).

Оснований для освобождения ответчика от уплаты пени в указанной сумме, либо уменьшения её размера в ходе рассмотрения дела судом не установлено, ответчиком такие основания не заявлены и не доказаны.

Поскольку факт просрочки исполнения  обязательства по оплате стоимости  отпущенной тепловой энергии подтвержден материалами дела, суд полагает обоснованным начисление ответчику пени, предусмотренной договором, за период с 16.01.2019 по 27.04.2020 в размере 1 150 165,64 руб., а также пени начиная с 28.04.2020 по день фактического исполнения обязательства. 

В остальной части взыскания пени истцу надлежит отказать по приведенным доводам ошибочности расчета.

Истцом при подаче иска была уплачена госпошлина в размере 74 447 руб. по платежному поручению № 1121 от 21.02.2019.

Государственная пошлина по делу по уточненным требованиям (7 929 050,19 руб.) в силу пункта 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 62 645 руб. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям: на ответчика в размере 60625,64  руб., на истца в размере 2019,36 руб. 

Излишне уплаченная госпошлина в размере 11 802 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Кроме того, ответчиком в целях проведения экспертизы на депозитный счет арбитражного суда платежным поручением от 12.09.2019 № 3365 внесены денежные средства в размере 155 000 руб. Стоимость экспертизы определена в размере 155 000 руб.

Поскольку экспертное заключение представлено в материалы дела, экспертиза проведена, ответчик полагал экспертное заключение ООО «Проектстройинвест» надлежащим доказательством, отказался от необходимости проведения повторной экспертизы, то денежные средства в размере 155 000 руб. подлежат выплате экспертной организации с депозитного счета суда.

Расходы на проведение экспертизы также распределяются судом между сторонами по правилам ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям, так как истец отказался уточнять исковые требования при наличии очевидной ошибки в расчетах.

Исходя из суммы удовлетворенных требований (7 673 457,82 руб.), стоимости экспертизы – 155 000 руб., расходы по ее оплате распределяются следующим образом: 150 004,58 руб. относятся на ответчика, 4 995,42 руб. – на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   

решил:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность за услуги по передаче тепловой энергии по договору №9230 от 01.09.2016 за период с 01.12.2018 по 31.12.2018 в размере 6 523 292,18 руб., пени за период с 16.01.2019 по 27.04.2020 в размере 1 150 165,64 руб. (всего 7 673 457,82 руб.). 

Взыскивать с общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) пени, начисленные на сумму задолженности 6 523 292,18 руб., в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки, начиная с 28.04.2020 до дня фактического исполнения обязательства по оплате задолженности. 

В остальной части в иске отказать.

Подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 60 625,64 руб. 

Подлежат взысканию с акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы на проведение экспертизы в размере 4 995,42 руб.

Произвести зачет требований в части взыскания судебных расходов. 

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 55 630,22 руб.

Возвратить акционерному обществу «Коммунальные системы БАМа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 11 802 руб., уплаченную по платежному поручению №1121 от 21.02.2020. 

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью «Проектстройинвест» (ИНН 

<

***>) с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства за проведенную экспертизу в размере 155 000 руб.

Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом. 

Для направления исполнительного листа на взыскание денежных средств в доход бюджета ходатайство взыскателя не требуется.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия,  если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

 

Судья                                                                                                    М.В. Сутырина