АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-27112/2017

Дело № А57-1199/2017

г. Казань

19 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – Чудасовой А.В., доверенность от 09.01.2018 № 02/2-13,

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области – Сергеева Д.А., доверенность от 04.09.2017, 

от Государственное казённое учреждение «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области»  Сергеева Д.А., доверенность от 29.12.2017 № 12-01/5163

в отсутствие иных лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2017 (судья Викленко Т.И.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Луговский Н.В., Макаров И.А.)

по делу № А57-1199/2017

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, г. Саратов (ИНН: 6452111028, ОГРН: 1146450005602) акционерного общества «Автогрейд», г. Энгельс, (ИНН: 6450604853, ОГРН: 1046405038657) заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, г. Саратов, общество с ограниченной ответственностью «Саратовавтодор», г. Саратов,  государственное казённое учреждение «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области», г. Саратов третье лицо: Саратовская региональная общественная организация «Общественный комитет по противодействию коррупции», г.  Саратов о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Автогрейд» (далее – АО «Автогрейд», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 09.12.2016 № 1-80/ов.  дело номер А57-1199/2017. 

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления от 09.12.2016 № 1-80/ов – дело № А57-4224/2017. 

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 12.04.2017 по ходатайству министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области указанные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера.  № А57-1199/2017.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2017, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

АО «Автогрейд», в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзывах на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом, по результатам рассмотрения жалобы общественной организации «Общественный комитет по противодействию коррупции» возбуждено дело № 1-80/ов по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам проведённой проверки 09.12.2016 антимонопольным органом принято решение № 1-80/ов, которым в действиях АО «Автогрейд» и министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области установлено наличие устного соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, что нарушает статью 16 Закона защите конкуренции.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд Саратовской области с соответствующими заявлениями.

Судами установлено и следует из материалов дела, 23.11.2015 государственным заказчиком (Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области) на официальном сайте закупок Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0160200006815000034. Объект закупки – выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, мостов и мостовых переходов, находящихся в государственной собственности области, за счёт средств областного дорожного фонда; наименование объекта: Строительство автодороги «Озинки–Перелюб» на участке отмыкание на п. Новозаволжский граница Перелюбского района в Озинском районе Саратовской области. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 71 763 844,00 руб. 

Сроки поставки товара, выполнения работы или оказания услуги указаны в извещении о проведении аукциона: начало – с момента заключения контракта, окончание – 30.12.2015 с учётом сроков освоения предоставленных средств иных межбюджетных трансфертов до 31.12.2015. 

На участие в аукционе были поданы и допущены две заявки: АО «Автогрейд» и ООО «Саратовавтодор». 

При рассмотрении заявок обе признаны соответствующими действующему законодательству и допущены к электронному аукциону. Ценовое предложение АО «Автогрейд» составило 71 046 205,56 руб., ценовое предложение ООО «Саратовавтодор» – 71 405 024, 78 руб. 

По результатам аукциона победителем признано АО «Автогрейд», предложившее минимальную цену контракта. 

28.12.2015 по результатам аукциона между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области и АО «Автогрейд» заключён государственный контракт № 01602000068150000340627157-01 на выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, мостов и мостовых переходов, находящихся в государственной собственности области, за счёт средств областного дорожного фонда; наименование объекта: строительство автодороги «Озинки–Перелюб» на участке отмыкания на п. Новозаволжский граница Перелюбского района в Озинском районе Саратовской области (далее – государственный контракт). Контракт исполнен. 

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу об отсутствии антиконкурентного соглашения между министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области и АО «Автогрейд».

При этом суды сделали вывод о том, что поскольку АО «Автогрейд» предложило наименьшую цену то доказательств создания каких- либо преимуществ АО «Автогрейд» при проведении аукциона антимонопольным органом не представлено. 

Судами указано, что поскольку критерием, по которому определялся победитель, являлась цена, обстоятельства, на которые ссылается антимонопольный орган, на результаты аукциона повлиять не могли.

Кроме того, суды пришли к выводу, что разработка АО «Автогрейд» технической документации в виде проекта производства работ в ноябре 2015 года до утверждения проектной документации заказчиком и её передачи 28.12.2015 ГБУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» сама по себе не может свидетельствовать об антиконкурентном соглашении заказчика и участника аукциона.

Суды сделали вывод, что антимонопольным органом не представлено безусловных доказательств невозможности осуществления ремонтных работ автодороги в сроки, указанные в извещении о проведении аукциона № 0160200006815000034 и установленные впоследствии контрактом.

Между тем судами первой и апелляционной инстанции при разрешении спора не учтены следующие обстоятельства.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно статье 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, для квалификации действий заявителей как нарушающих соответствующий запрет (статья 16 Закона № 135-ФЗ) необходимо подтвердить, что их действия действительно привели или могли привести к ограничению конкуренции.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель муниципальной закупки может быть определен после завершения процедуры закупки.

В условиях осуществления государственных/муниципальных закупок никакие отношения между исполнителем и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать. Такое положение вещей противоречит целям государственных/муниципальных закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В статье 8 Закона № 44-ФЗ закреплен принцип обеспечения конкуренции при проведении закупок. Согласно указанной статье контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

С учетом приведенных положений статьи 8 Закона № 44-ФЗ в условиях осуществления государственных/муниципальных закупок отношения между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика не могут существовать.

Таким образом, соблюдая вышеприведенные принципы Закона № 44-ФЗ, а также Закона № 135-ФЗ, хозяйствующий субъект при отсутствии соглашения не может знать об объемах и  видах работ (услуг),  использованных  материалах, включенных в техническое задание к муниципальному контракту, и, соответственно, не может приступить к производству таких работ (выполнению услуг).

При этом при наличии такого соглашения другие участники рынка, даже при участии в конкурентных процедурах (конкурс, аукцион, запрос котировок) не будут иметь возможность победить в таких процедурах, и заключить контракт, поскольку муниципальный заказ уже выполнен.

Как следует из материалов дела, педметом настоящего спора является решение антимонопольного органа, в котором действия участника аукциона АО «Автогрейд» и заказчика министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области признаны нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении и в материалах антимонопольного дела № 1-80/ов антимонопольный орган, делая вывод о согласованности действий и выполнения обществом работ до заключения государственного контракта, ссылается на результаты прокурорской проверки, протоколами осмотра места происшествия от 02.12.2015 и  11.12.2015, фотосъемками, произведенными отделом полиции в составе МО МВД России «Дергачевский» Саратовской области, а также письменными объяснениями сотрудников ООО «Озинский ХДСУ», генерального директора АО «Автогрейд» и сотрудников АО «Автогрейд».

Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего дела, суды не исследовали в совокупности и не дали надлежащей правовой оценки данным доказательства, которые фиксируют факт выполнения работ по состоянию на определенные даты, предшествующие дате проведения аукциона и заключения контракта по результатам аукциона, то есть до 28.12.2015. 

Как и не исследован вопрос целесообразности проведения данных работ АО «Автогрейд», до момента определения общества в качестве победителя Аукциона и заключения государственного контракта.

При этом согласно материалам дела, антимонопольный орган ссылался на то, что факт начала работ АО «Автогрейд» на спорном участке дороги до определения победителя аукциона, помимо документов, полученных сотрудниками прокуратуры Озинского района Саратовской области в результате проведённой проверки, подтверждён публикациями новостных изданий, которые были размещены также до определения победителя Аукциона.

Также судами не дана оценка доводу и  доказательствам, приведенным антимонопольным органом в пользу указанного довода о том, что Министерство транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, обладая полномочиями органа исполнительной власти в сфере дорожного регулирования, а также являясь государственным заказчиком на выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Озинки-Перелюб», должен был располагать информацией о действиях АО «Автогрейд» по проведению вышеуказанных работ.

При этом согласно информации, представленной ГБУ Саратовской области «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (ихс. № 01-08/3683 от 31.10.2016), сотрудники ГБУ Саратовской области «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», подведомственного Минтрансу Саратовской области, с 18.11.2015 по 30.12.2015 регулярно осуществляли выезд в с. Перелюб, п.г.т. Озинки и р.п. Озинки для осуществления контроля над проведением работ по содержанию дорог и т.п.

Вышеуказанные обстоятельства в их взаимосвязи, не были оценены судами, с точки зрения созданий  Администрацией условий и (или) возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении закупки для муниципальных нужд, что является достаточным основанием для вывода о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Ввиду изложенного следует признать, что обжалуемые судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела, имеющим значение для его правильного разрешения, что не отвечает требованиям части 3 статьи 15 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, исследовать и дать оценку в совокупности доказательствам (протоколам осмотра места происшествия, письменным объяснениям сотрудников ООО «Озинский ХДСУ», и  АО «Автогрейд», а также фотосъемкам) и последовательности действий, связанных как с заключением, так и с исполнением государственного контракта и  вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 по делу № А57-1199/2017 отменить.

Направить дело № А57-1199/2017 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья				      Р.Р. Мухаметшин

Судьи								      М.В. Егорова

									      Л.Ф. Хабибуллин