АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-1301/2021

г.Чита

13 октября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена  06 октября 2022 года

Решение изготовлено в полном объёме 13 октября 2022 года

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи А.А. Курбатовой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Дрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к муниципальному общеобразовательному учреждению Билитуйской средней общеобразовательной школе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 0891200000620001266 в размере 347 224,10 руб., пени в размере 1 967,60 руб., штрафа за несвоевременную оплату по контракту в размере 1000 руб.,  при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью строительную компанию «Капитель» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

при участии в судебном заседании (до и после перерыва):

от истца – представитель явку не обеспечил, извещен; 

от ответчика - представитель явку не обеспечил, извещен,

от третьего лица – представитель явку не обеспечил, извещен.

Общество с ограниченной ответственностью «Дрим» (далее – истец, ООО «Дрим», общество) обратилось в арбитражный суд к муниципальному общеобразовательному учреждению Билитуйской средней общеобразовательной школе (далее – ответчик, МОУ Билитуйская СОШ) с вышеуказанным иском.

Определением арбитражного суда от 16.02.2021 рассмотрение дела назначено в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика поступили возражения по иску с приложением дополнительных документов (т. 1 л.д. 37-72).

Определением от 12.04.2021 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Истец исковые требования уточнил, просил взыскать с ответчика задолженность по муниципальному контракту в размере 347224,10 руб., пени в размере 1967,60 руб. (т. 2 л.д. 116).

Протокольным определением от 05.10.2021 уточнение исковых требований истца принято к рассмотрению.

20.12.2021 в судебном заседании даны пояснения специалиста ООО «ЗабНИКА».

В ходе судебного разбирательства ответчик заявил ходатайство назначении по делу судебной экспертизы с постановкой вопроса: соответствуют ли работы по устройству освещения спортивной площадки условиям настоящего контракта или локальному сметному расчету, а также правилам устройства электроустановок? В качестве экспертов предложены кандидатуры АНО «СудэксЧита» ФИО2, ФИО3 (л.д. 38-42). В согласии АНО «СУДЭКС-Чита» на проведение экспертизы указано, что срок проведения экспертизы составит 30 дней со дня поступления материалов дела, стоимость с учетом выезда эксперта на объект обследования составит 7000 руб. (т. 1 л.д. 49-51). Также истцом представлен ответ ООО «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз», согласно которому стоимость экспертизы составит 85000 руб. (т. 2 л.д. 68-74).

Истец представил ответ ООО «Электротехническая компания» на проведение экспертизы, согласно которому срок проведения экспертизы составит 28 дней со дня поступления материалов, стоимость 70000 руб. (т. 2 л.д. 54-58).

Судом сторонам разъяснены положения пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому в силу части 1 статьи 82 АПК РФ, согласно которой для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Истцом денежные средства для производства экспертизы в экспертной организации, предложенной истцом, не внесены.

Ответчиком для производства экспертизы на депозитный счет арбитражного суда внесено 7000 руб.

Судом протокольным определением от 01.06.2022 в порядке статей 82, 159 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении экспертизы с учетом недостаточности денежных средств, внесенных на депозит Арбитражного суда Забайкальского края и ответов экспертных организаций о стоимости экспертизы по вопросам, подлежащим постановке перед экспертом по качеству работ и устройству освещения. 

Определением суда от 01.06.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью строительную компанию «Капитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В ходе судебного разбирательства третье лицо поддержало позицию ответчика, представив дополнительные документы (т. 3 л.д. 131-139, т. 4 л.д. 3-21).

Протокольными определениями от 15.09.2022, 29.09.2022 истцу предлагалось ознакомиться с представленными дополнительными документами.

Истец явку в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Ответчик  явку в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

Третье лицо явку в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом,

В соответствии со статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании арбитражного суда объявлялся перерыв до 06.10.2022, о чем было сделано публичное извещение в сети Интернет на официальном сайте суда.

После объявленного перерыва представитель истца, ответчика, третьего лица не явились, извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, суд установил следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был подписан муниципальный контракт № 0891200000620001266 от 17.03.2020 (далее - контракт) на строительство универсальной спортивной площадки с искусственным покрытием на п.ст. Билитуй Забайкальского района, с  приложениями (л.д. 13-21 т. 1).

Срок выполнения работ согласован в пункте 1.1 контракта – начало выполнения с 20.05.2020, окончание выполнения работ – 01.08.2020.

Цена контракта согласована в размере 2433357,35 руб. (пункт 2.1 контракта).

Дополнительным соглашением № 1 от 27.05.2020 цена контракта увеличена и составила 2676693,05 руб. (т. 1 л.д. 22).

Как указывает истец в иске, работы по контракту подрядчиком выполнены в полном объеме, направлены в адрес заказчика акты о приемке выполненных подрядчиком работ, при этом акты на сумму на сумму 243335,70 руб. и на сумму 103888,40 руб. заказчиком не подписаны, работы в указанной части заказчиком не оплачены.

Подрядчиком в адрес заказчика 08.12.2020 направлена досудебная претензия, в ответе на которую 16.12.2020 заказчик указал о не принятии работ и их не оплате, поскольку подрядчик отклонился от технического задания (т. 1 л.д. 35-36).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Как материалов дела следует, что на основании муниципального контракта № от 17.03.2020 истец выполнял работы по строительству универсальной спортивной площадки с искусственным покрытием на п.ст. Билитуй Забайкальского района.

Цена контракта была согласована в размере 2433357,35 руб. (пункт 2.1 контракта).

Дополнительным соглашением № 1 от 27.05.2020 цена контракта увеличена и составила 2676693,05 руб. (т. 1 л.д. 22). В указанном дополнительном соглашении имеется ссылка на локально-сметный расчет (приложение №4), которое по предложению суда сторонами в материалы дела не представлено.

Дополнительным соглашением №2 от 01.08.2020 стороны изменили редакцию пункта 1.1 контракта, изложив в следующей редакции: начало выполнения работ – 20.05.2020, окончание выполнения работ – 25.08.2020 (т. 1 л.д. 60).

Дополнительным соглашением №3 от 10.09.2020 стороны определили: «провести замену стоек баскетбольных, вынесенных за территорию спортивной площадки, с баскетбольным щитом и кольцом на футбольные ворота с сеткой, а также с баскетбольным щитом и кольцом без увеличения сметной стоимости» (т. 1 л.д. 61).

Как указывает подрядчик, обществом на объекте работы выполнены, предъявлены акты о приемке выполненных работ для подписания и оплаты (т.1 л.д. 24-31, 119-153), которые приняты и оплачены в размере 2329468,95 руб. (пояснения ответчика по оплате л.д. 85-89 т. 1). Также истец ссылается на акты ввода объекта в эксплуатацию и акт приемки законченного строительством объекта от 16.12.2020, полагая, что ответчиком используется результат работ истца (т. 1 л.д. 32-34).

Акты о приемке выполненных работ на сумму на сумму 243335,70 руб. и на сумму 103888,40 руб. заказчиком не подписаны, работы в указанной части заказчиком не оплачены.

Основанием для отказов в подписании актов явилось отступление подрядчиком от технического задания по муниципальному контракту, а именно самостоятельное изменение видов работ по устройству освещения строительной площадки, установке баскетбольных щитов, о чем заказчиком составлены акты от 21.09.2020 (т. 1 л.д. 65), 29.10.2020 (т. 1 л.д. 66-68), письменные претензии (л.д. 68, 71-72, т. 2 л.д. 42-43, 46-47, 51, 55, 58-59, 62, 74-75, 76-77, 127-129, т. 3 л.д. 36).

Для осуществления строительного контроля при проведении строительства универсальной строительной площадки, заказчик был заключен договор оказания услуг от 23.03.2020 (т. 3 л.д. 97-104) с обществом с ограниченной ответственностью СК «Капитель», в рамках исполнения которого ООО СК «Капитель» указывало на замечания по выполнению работ на объекте (т. 2 лл.. 44, 52, 63), в том числе об отсутствии оснований для замены проектных решений, монтажа светильников, установке железобетонных стоек, предложенных к замене и установке (т. 3 л.д. 106-111).

Пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно части 14 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего закона.

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

30.10.2022 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 2 л.д . 69)

09.12.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1 л.д. 62-64), поскольку установлен факт неоднократного нарушения  пунктов 1.1, 1.3 контракта, пунктов 1 и 2 технического задания. 09.12.2020 контракт расторгнут.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю заказчику отказано о включении сведений в отношении ООО «Дрим» в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1 л.д. 31-33).

Истец полагает, что работы, указанные в предъявленных актах КС-2, на сумму на сумму 243335,70 руб. и на сумму 103888,40 руб., согласованы заказчиком, в связи с чем, подлежат оплате.

На основании статьи 2 Федерального закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации одностороннее изменение условий обязательства не допускается.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 контракта указанная в пункте 2.1 цена контракта является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.3 контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

- при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом работы, качества выполняемой работы, и иных условий контракта,

- при увеличении по предложению заказчика предусмотренного контрактом объема работы не более чем на десять процентов или уменьшении предусмотренного контракте объема выполняемой работы не более чем на десять процентов. В случае увеличения предусмотренного контрактом объема работы не более чем на десять процентов цена контракта изменяется с учетом положений бюджетного законодательств Российской Федерации пропорционально объему работы исходя из цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы цена контракт; уменьшается исходя из цены единицы работы.

В статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ указано, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно статье 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. 

На основании пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Дополнительным соглашением № 1 от 27.05.2020 цена контракта увеличена и составила 2676693,05 руб. (т. 1 л.д. 22). В указанном дополнительном соглашении имеется ссылка на локально-сметный расчет (приложение №4), которое по предложению суда сторонами в материалы дела не представлено.

Как следует из локально-сметного расчета (л.д. 78-90 т. 3) в разделе 4 сметы предусмотрен монтаж опорных конструкций баскетбольных в объеме 0,455 т., отдельны конструктивных элементов здания и сооружений с преобладанием гнутосварных профилей и круглых труб в объеме 0,455 т., стоимость баскетбольного кольца с сеткой, щита баскетбольного, волейбольной сетки, в разделе 6 смены предусмотрены: установка железобетоных стоек, светильники, монтаж провода, устройство ввода в здание и др. Работы  в связи с установкой футбольных работ ворот отсутствуют.

При этом, исходя из дополнительного соглашения №3 сторонами согласовано проведение замены стоек баскетбольных, вынесенных за территорию спортивной площадки, с баскетбольным щитом и кольцом на футбольные ворота с сеткой, а также с баскетбольным щитом и кольцом без увеличения сметной стоимости» (т. 1 л.д. 61).

На основании пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020) подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Таким образом, истец должен доказать не только факт того, что работы не были учтены в смете, но и то, что их проведение было необходимо и препятствовало выполнению работ, предусмотренных сметой, факт согласования выполнения дополнительных работ и их стоимости с заказчиком способом, предусмотренным законом и договором, что невыполнение дополнительных работ грозило годности результата работ, а в отсутствие согласования с заказчиком, доказать необходимость принятия немедленных действий в интересах заказчика, доказательства, что промедление могло привести к гибели или повреждению объекта.

Как следует из материалов дела при выполнении работ между сторонами велась длительная переписка, ответчиком работы не принимались в виду несоответствия требованиям, заявленным в контракте (техническом задании, в смете), ответчиком и контролирующей организацией делались замечания с целью устранения истцом расхождений, в свою очередь истец устранял недоработки, либо давал соответствующие пояснения по замечаниям (т . 1 л.д. 36, 65-68, 71-72,  т. 2 л.д. 42-43, 46-47, 51, 55, 58-59, 62, 74-75, 76-77, 127-129, т. 3 л.д. 36).

Ответчик указывает, что подрядчик самовольно, без согласования с заказчиком, выполнил освещение, не соответствующее проектной документации. При этом выполненные работы по освещению исполнены подрядчиком по измененному листу проектной документации, но без заземления электродом и заглубления в землю на 4 м., что не соответствует проекту, и соответственно не подлежит принятию и оплате (т. 1 л.д. 85-89). Также заказчиком указывалось на следующие недостатки и нарушения: баскетбольные щиты установлены с выносом меньшим, чем предусмотрено проектом (1000 вместо 3475 см), длина лицевой линии разметки баскетбольной площадки не соответствует схеме, приложенной к проектной документации (29 м вместо 26 м), линии разметки неровные, сторонами локально-сметный расчет к дополнительному соглашению не подписан, в сметной документации учтен монтаж опорных конструкций с преобладанием гнутосварных профилей и круглых труб в общем объеме 455 кг, при этом подрядчиком не доказано, что данный объем смонтирован. Указанные замечания зафиксированы актом от 29.10.2020 (т. 3 л.д. 114-115). Заказчиком работы приняты на общую сумму 2329468,95 руб., выполненных без замечаний, объект введен в эксплуатацию, при этом в акте о вводе в эксплуатацию указано на сумму 239468 руб. Оснований для принятия работ на сумму 347224,10 руб. у заказчика не имеется ввиду несоответствия работ проекту. 

Ответчиком также представлено экспертное заключение №339/21 автономной некоммерческой организации  (АНО «СУДЭКС-Чита») (т.2 л.д. 91-115), проводившей исследование в период с 21.06.2021 по 04.07.2021, в котором экспертом при исследовании объекта указано, что согласно ведомости объемов работ (раздел 6 «Освещение»), технического задания предусмотрены следующие работы: установка железобетонных опор. Установка светильников, монтаж провода по установленным планкам с изоляторами на растяжках, СИП-4, установка щита учетно-распределительного. Подрядчиком в одностороннем порядке выполнено устройство дополнительного освещения по четырем углам спортивной площадки на опорах ограждения. В ходе осмотра экспертом установлено, что из-за некачественно выполненных работ  по фиксации опор в отверстиях наблюдается отклонение железобетонных опор в вертикальной плоскости, что может привести к опрокидыванию опор,  для передачи заказчику  выполненных работ по устройству освещения подрядчику необходимо представить акт технической документации, предъявляемой при сдаче-приемке электромонтажных работ, ведомость смонтированного электрооборудования, протокол осмотра и проверки сопротивления изоляции проводок, кабелей перед прокладкой, акт освидетельствования защитного покрытия кабелей, акт приемки сетей электроснабжения, протокол сопротивления изоляции, протокол проверки полного сопротивления петля «фаза-ноль», протокол проверки обеспечения условий срабатывания УЗО, протокол заземляющих устройств, акт приемки наружного освещения. Заказчику должны быть предоставлены сертификаты и паспорта качества на применяемые материалы и оборудование, санитарно-эпидемиологические заключения, сертификаты пожарной безопасности. Экспертом сделан вывод, что работы подрядчиком выполнены не качественно.

Согласно пункту 6.3 контракта подрядчик передает заказчику за пять дней до приемки выполненных работ, 2 экземпляра исполнительной документации.

Судом сторонам разъяснены положения пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому в силу части 1 статьи 82 АПК РФ, согласно которой для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Возражая против результатов указанной внесудебной экспертизы, истец ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявил.

Заключение, составленное экспертом (АНО «СУДЭКС-Чита») ФИО3, оценено судом, признано надлежащим доказательством по делу.

Кроме того в претензиях от 14.08.2020 (т. 3 л.д. 36) заказчиком указано на замена некоторых проектных решений не возможна, заказчик не согласовывает монтаж светильников на столбах ограждения, предложение по увеличению количества светильников не обоснованно, от 30.09.2020 (т. 2 л.д. 64) заказчиком указано, что работы раздела 6 (освещение) выполнены не качественно, от 04.11.2020 (т. 1 л.д. 71) - самостоятельное изменение видов работ по устройству освещения строительной площадки.

В претензиях от 14.08.2020 (т. 3 л.д. 36) заказчиком указано, что замена некоторых проектных решений не возможна, заказчик не согласовывает монтаж светильников на столбах ограждения, футбольные ворота не заложены в смету, от 30.09.2020 (т. 2 л.д. 64) заказчиком указано, что работы раздела 4 (установка опор волейбольных и баскетбольных щитов) выполнены не качественно, от 04.11.2020 (т. 1 л.д. 71) – подрядчиком не доказано несоответствие проектной документации заказчика строительным нормам и правилам  в сметной документации учтен монтаж опорных конструкции с преобладанием гнутосварных профилей и круглых форм в общем объеме 455 кг, при утверждении, что волейбольные стойки учтены. Подрядчик должен доказать, где смонтирован данный объем, разметка нанесена не в соответствии с проектом, 

Кроме того, третьим лицом в материалы дела представлен договор строительства универсальной спортивной площадки с искусственным покрытием п.ст. Билитуй Забайкальского района от 09.12.2020 (т. 4 л.д. 16), подписанного между МОУ Билитуйская СОШ и ИП ФИО4, согласно которому подрядчик взял на себя обязательство по выполнению следующих работ: установка железобетонных опор СВ 105- 2 шт., монтаж таверсы на ж/б опору – 2 шт., монтаж светильников наружного освещения ЖКУ 26-250 – 2 шт., монтаж провода СИП 2*16 – 70 м, устройство ввода в здание. Стоимость работ по договору составила 103888,40 руб. 

Согласно акту о приемке выполненных работ от 14.12.2020 заказчиком приняты работы на сумму 103.888 тыс. руб. без замечаний (т. 4 л.д. 19) и оплачены заказчиком по платежному поручению от 23.12.2020.

Истцом в подтверждение выполненных работ согласованным сторонам условиям контракта, заявлено ходатайство о вызове специалиста для дачи пояснений по проекту. 

20.12.2021 в судебном заседании даны пояснения специалиста ООО «ЗабНИКА», согласно которым специалист пояснил, что представленную проектную документацию (т. 2 л.д. 1-14)

Проектная документация не проходила экспертизу, экспертизу прошла только сметный расчет в части определения сметной стоимости, в части схемы освещения пояснил, что проектная документация содержит только схему, но не содержит указаний на подсоединение вводного кабеля, документация не прошла стадию разработки документации «П» и получение положительного заключения экспертизы, соответственно, считать данную документацию проектом нет оснований. Данным проектом не урегулирован вопрос расположения кабеля для осуществления освещения, безопасности объекта. В части проектных решений по устройству баскетбольных щитов пояснил, что в данном проекте указаны конкретные параметры щитов, их установки.

В свою очередь, истец по выполненным работам по освещению не представил доказательства их принятия заказчиком, а также использования заказчиком в последующем при эксплуатации площадки, то есть ценности для заказчика. Исполнительная документация, на которую обратил внимание эксперт, не представлена.

Из претензии, представленной истцом (т.2 л.д. 70-73), следует ссылка истца грубые нарушения, допущенные заказчиком при составлении аукционной документации,  на согласование дополнительных работ и изменение проектных решений, в том числе посредством совещания.

Вместе с тем, доказательств согласования данных изменений по результатам совещания или согласования с заказчиком не представлено. В данной претензии не указан объем, перечень и стоимость работ, которые должны быть выполнены. В связи с чем, данную претензию как переписку нельзя признать соответствующей как требованиям Федерального закона 44-ФЗ, так и условиям самого контракта, предусматривающего изменение условий посредством подписания дополнительного соглашения и только в установленных случаях. В данной претензии указано, что на основании необходимости выполнения дополнительных работ, а также замены некоторых материалов по просьбе заказчика подрядчик своими силами внес изменения в сметную документацию и подготовил дополнительное соглашение на увеличение суммы контракта. Локальная смета к дополнительным соглашениям не представлена, в связи с чем, подтверждение согласования заказчиком дополнительных работ, о которых указывает истец или замены части работ и материалов на другие, отсутствует.

Согласно статьям 34, 95 Федерального закона 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 контракта указанная в пункте 2.1 цена контракта является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.3 контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

- при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом работы, качества выполняемой работы, и иных условий контракта,

- при увеличении по предложению заказчика предусмотренного контрактом объема работы не более чем на десять процентов или уменьшении предусмотренного контракте объема выполняемой работы не более чем на десять процентов. В случае увеличения предусмотренного контрактом объема работы не более чем на десять процентов цена контракта изменяется с учетом положений бюджетного законодательств Российской Федерации пропорционально объему работы исходя из цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы цена контракт; уменьшается исходя из цены единицы работы.

Стоимость дополнительных работ не превышает 10%, однако материалы дела не содержат предложения от заказчика об их увеличении. Дополнительная смета к контракту сторонами не согласована, в материалы дела не представлена, при этом смета является неотъемлемой частью контракта.

При этом из материалов дела не следует, что истец требовал изменения цены контракта в сторону ее увеличения.

Заказчиком с учетом раздела 6 контракта при приемке работ подрядчику направлялись замечания, однако при несогласии с замечаниями подрядчик не инициировал необходимость проведении экспертизы выполненных работ, как это предусмотрено пунктом 6.13 контракта.

При этом суд отмечает, что подрядчик взял на себя обязательство по  проведению работ в полном соответствии со сметой и строительными нормами правилами, с учетом условий по обеспечению пожарной безопасности на период работ (пункт 3.3. контракта).

Дополнительные работы в данном случае не были согласованы, так как факт согласования с учетом требований специального закона № 44-ФЗ и условий контракта должен подтверждаться дополнительным соглашением к нему.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. 

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (части 1 и 2 статьи 719 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

О приостановлении работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, либо невозможности исполнения контракта ввиду несоответствия проектной документации подрядчик заказчика не уведомлял (обратного в материалы дела не представлено).

Напротив, из переписки сторон (т. 2 л.д. 127-129) усматривается несогласие заказчика на дополнительные работы, предложенные подрядчиком, либо замена одних работ на другие, к замененным работам у заказчика также имелись замечания, которые подрядчиком не устранены, заказчиком не приняты.

При этом подрядчик в отсутствие согласования работ с заказчиком продолжал выполнения работ по контракту по своему усмотрению.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 информационного письма от 25.02.2014 № 165 требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ, неправомерно независимо от того, дал ли заказчик на это согласие, поскольку открывало бы для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного Закона.

Осуществление гражданских прав в обход закона не допускается и влечет отказ в защите в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, материалами дела не доказано, что предъявленные к оплате истцом работы на сумму 347224,10 руб. по актам от 29.10.2020 №1 и №6 были необходимы для ввода объекта в эксплуатацию и достижения предусмотренного контрактом результата, что их невыполнение грозило годности и прочности результата выполняемой по контракту работы. 

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В судебной практике (определение Верховного суда Российской Федерации от 30.01.2020  № 309-ЭС19-25897, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.2012 № ВАС-5035/12, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.06.2016  № А32-29659/2014 и др.) сформированы следующие правовые подходы:

- подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса);

- само по себе внесение изменений в проектно-сметную документацию и увеличение объема подлежащих выполнению работ не является обстоятельством, безусловно влекущим повышение их стоимости;

- представленные акты освидетельствования скрытых работ на дополнительные работы, протоколы совещаний также не могут быть приняты как доказательства, подтверждающие факт поручения заказчиком подрядчику выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, в проектную документацию вносятся изменения в технические решения, которые влияют на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства, параметры объекта капитального строительства, а также все изменения, вносимые при строительстве, реконструкции, техническом перевооружении, капитальном ремонте опасного производственного объекта. При этом должна осуществляться повторная экспертиза и утверждение измененной проектной документации.

Доказательств наличия недостатков в проектной документации истцом не представлено.

Доказательства того, что измененная проектная документация утверждалась и передавалась заказчиком подрядчику, как и доказательства, что измененная проектная документация получила согласование, в материалах дела отсутствуют, что ставит под сомнение саму безопасность для эксплуатации работ, выполненных истцом. 

Учитывая наличие договора на выполнение работ по освещению с иным подрядчиком, довод истца о принятии заказчиком выполненных ООО «Дрим» в том числе по актам на общую сумму 347224,10 руб. ввиду ввода объекта в эксплуатацию 16.12.2020, подлежит отклонению.

Акт ввода в эксплуатацию и акт приемки законченного строительства подписаны заказчиком на сумму 2329468 руб., то есть без учета работ на сумму 347224,10 руб., а также после принятия работ от подрядчика ИП ФИО4 по работам по освещению.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Указанная статья закрепляет главные элементы состязательного начала арбитражного процесса, что каждому лицу, участвующему в деле, надлежит доказывать обстоятельства, которые обосновывают его юридическую позицию. Из чего следует, что: а) обязанность доказывания распространяется на всех лиц, участвующих в деле; б) основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания; в) каждое участвующее в деле лицо доказывает определенную группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений. 

Кроме того, основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания, поскольку именно основания требований и возражений сторон влияют на его формирование. 

Невыполнение бремени доказывания приводит к вынесению решения в пользу стороны, доказавшей обстоятельства, на которые ссылалась.

По результатам оценки доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд пришел к выводу, что истец не доказал как то, что работы были дополнительными и необходимыми для соблюдения технологического процесса выполнения работ, так и то, что они были согласованы с заказчиком или являлись безотлагательными, без выполнения которых предусмотренные контрактом работы по строительству спортивной площадки не могли быть сданы.

При таких обстоятельствах суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поскольку судом отказано в удовлетворении заявленных требований о взыскании основного долга, требования о применении мер ответственности за нарушение указанных денежных обязательств, следуют судьбе указанных обязательств.

С учетом изложенного, исковые требования удовлетворению не подлежат.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины относятся на истца, излишне уплаченная государственная пошлина от цены иска согласно уточнению требований подлежит возврату истцу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дрим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 20 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Судья А.А. Курбатова