АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2696/22 

Екатеринбург

22 июня 2022 г.

 

Дело № А60-30186/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2022 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Ященок Т.П., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – Свердловское УФАС России антимонопольный орган, заинтересованное лицо, податель жалобы) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  02.03.2022 по делу № А60-30186/2021  Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель антимонопольного органа – ФИО1 (доверенность от 23.07.2021 № 224, диплом).

Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение «Нижнетуринская гимназия» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее –  Общеобразовательное учреждение, Организатор закупки, Нижнетуринская гимназия) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области  с  заявлением  о  признании недействительным  решения  антимонопольного органа от 13.04.2021 № 066/01/18.1-1200/2021.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Добрыня» (далее – общество ЧОП «Добрыня»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2022 решение суда первой инстанции отменено, оспоренное решение признано недействительным, на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общеобразовательного учреждения, распределены судебные расходы.

В кассационной жалобе заинтересованное лицо просит указанные судебные акты отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции,  ссылаясь на нарушение норм материального права. 

Податель жалобы, ссылаясь на судебную практику, настаивает на том, что обжалованный акт Свердловского УФАС России принят обоснованно, поскольку   установленные Организатором закупки нестоимостные критерии являются неизмеримыми.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган, приводя требования статей 3, 4 Федерального закона от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о  закупках),  утверждает о несоотносимости  установленных критериев с начальной (максимальной) ценой договора.

Антимонопольный орган полагает, что указанные  обстоятельства влекут необоснованное ограничение конкуренции.

По мнению Свердловского УФАС России,  принятое Нижнетуринской гимназией Положение о закупке не соответствует требованиям названного Федерального закона, фактические обстоятельства по делу № А60-21997/2021 не могут быть прияты во внимание при разрешении рассматриваемого спора.

Письменные  мотивированные  отзывы  на кассационную жалобу Нижнетуринская гимназия, общество ЧОП «Добрыня» в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует  из материалов дела и установлено судами  при рассмотрении спора, в Свердловское УФАС России поступила жалоба  общества ЧОП «Добрыня»  в том числе на действия Общеобразовательного учреждения, совершенные при проведении запроса коммерческих предложений на оказание услуг по обеспечению внутриобъектового и пропускного режима.

13.04.2021 вынесено решение заинтересованного лица, которым в действиях Организатора закупки выявлено нарушение пункта 14 части 10 статьи 4, части 10 статьи 4, части 1 статьи 3 Закона о  закупках в связи с тем, что им в закупочной документации установлены неизмеряемые нестоимостные критерии оценки заявок (по общей стоимости исполненных контрактов, а также их количества), а также из-за того, что приложение № 1 к закупочной документации предусматривает оценку критериев в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, хотя Положение Общеобразовательного учреждения о закупке этого не предусматривает.

Полагая, что оспариваемый  ненормативный акт антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Нижнетуринской гимназии, последняя обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции,  отказывая в удовлетворении  заявленных  требований, исходил из правомерности  решения Свердловского УФАС России.

Отменяя  решение суда первой инстанции апелляционный суд, проверил доводы лиц, участвующих в деле,  применительно к установленным по делу обстоятельствам, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права,   пришёл к правомерному выводу о наличии  предусмотренной статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации совокупности  оснований  для признания оспоренного решения заинтересованного лица недействительным, поскольку оно вынесено без учета требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Выводы суда  апелляционной инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации, в том числе  в сфере защиты конкуренции, а также практике его применения на основании следующего.

На основании  части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 названного Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу  части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (предписания) о нарушении  законодательства Российской Федерации о контрактной системе, возлагается на антимонопольный орган.

В предмет доказывания по спору о признании недействительным ненормативного правового акта (решения) входит установление фактов несоответствия этого решения  закону и нарушение им прав и интересов Организатора закупки (статьи 198, 201 названного Кодекса). 

На основании  части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 1, 2 статьи 2 Закона о  закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). Положение  о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Верховный Суд Российской Федерации в пунктах 4, 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  16.05.2018, в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  10.11.2021, разъяснил, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Несмотря  на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Уменьшение  числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 названного Федерального закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Несогласие  антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о  закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона. При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах названного Федерального закона, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной, в том числе в  Определениях  Верховного  Суда  Российской  Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221,  от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243,  от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, Законом о  закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и сторонами не оспаривается,  Нижнетуринской гимназией  объявлено о проведении запроса коммерческих предложений на оказание услуг по обеспечению внутриобъектового и пропускного режима (извещение  № 32110059912).  

Материалами дела подтверждается и, как указано выше, в Свердловское УФАС России поступила жалоба  общества ЧОП «Добрыня»  в том числе на действия Общеобразовательного учреждения, совершенные при проведении указанного запроса.

Судами также установлено, что было размещено Положение Нижнетуринской гимназии о закупках товаров, работ, услуг для её нужд, пунктом 2.4 которого  предусмотрено, что для определения лучших условий исполнения договора, Организатор закупки оценивает и сопоставляет заявки на участие в конкурсе по критериям, указанным в документации о закупке. Критериями оценки заявок на участие в конкурсе могут быть в том числе цена, деловая репутация участника закупок, квалификация участника закупки. 

В конкурсной документации Организатор закупки должен указать не менее двух критериев из указанных выше, причем одним из этих критериев должна быть цена. Для каждого критерия оценки в конкурсной документации устанавливается его значимость. Совокупная значимость выбранных критериев должна составлять 100 процентов. 

Согласно приложению №1 к документации по рассматриваемой закупке для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках, единая комиссия по определению поставщиков осуществляет оценку заявок участников закупки в соответствии с Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации  от 28.11.2013 №1085, с использованием следующих критерий оценки: 1. «Цена контракта»; 2. «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Сумма величин значимости всех критериев оценки составляет 100 процентов

Рейтинг участника конкурса по ценовому критерию определяется исходя из сравнения цены контракта, предложенной участниками конкурса. При оценке заявок по данному критерию лучшим условием исполнения контракта признается предложение частника конкурса с наименьшей ценой контракта. 

Значимость критерия составляет 40%. Значимость нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки» определена в размере 60%.  Данный критерий включает в себя оценку общей стоимости исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий) образовательных и научных организаций (значимость 55 %), а также общего количества исполненных контрактов (договоров) на оказание упомянутых услуг (значимость 45%). 

Несмотря  на неверное указание в протоколе итогового количества баллов (без учета критерия значимости 60%), победитель закупки определен верно. Подателем жалобы в указанной части нарушений не выявлено.

 Однако обстоятельства того, что в закупочной документации установлены неизмеряемые нестоимостные критерии оценки заявок (по общей стоимости исполненных контрактов, а также их количества), а также из-за того, что приложение № 1 к закупочной документации предусматривает оценку критериев в соответствии  указанным Постановлением Правительства Российской Федерации, хотя Положение Общеобразовательного учреждения о закупке этого не предусматривает, явились основанием для вынесения заинтересованным лицом обжалованного Нижнетуринской гимназией решения.

Вместе с тем апелляционным судом установлено, что вступившими в   законную силу судебными актами по делу №А60-21997/2021 обществу ЧОП «Добрыня»  было отказано в признании в действиях Организатора закупки нарушения пункта 14 части 10 статьи 4, части 10 статьи 4, части 1 статьи 3 Закона о закупках, то есть в признании именно тех нарушений, что вменяются Нижнетуринской гимназии оспариваемым решением антимонопольного органа.

При этом судом апелляционной инстанции также установлено, что несмотря на то, что судебные акты по указанному делу не имеют для настоящего дела преюдициального значения (Свердловское УФАС России в деле № А60- 21997/2021 не участвовало), суду первой инстанции следовало учесть, что в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможно из одних и тех же обстоятельств сделать прямо противоположные выводы. Принцип правовой определенности и предсказуемости, как верно отмечено апелляционным судом, означает, что не должно осуществляться необоснованное изменение правовой практики, то есть правоприменительный акт не должен без разумной причины отличаться от иных актов, принятых по аналогичным обстоятельствам.

Аналогичный правовой подход Верховного Суда Российской Федерации изложен, в том числе в определении Судебной коллегии по экономическим спорам   от 16.03.2018 № 305-КГ17-19973.

Как из обстоятельств настоящего дела, так и обстоятельств, установленных по делу №А60-21997/2021, следует  необоснованность выводов заинтересованного лица об установлении заказчиком неизмеряемых нестоимостных критериев оценки заявок (по общей стоимости исполненных контрактов, а также их количества).

Кроме того, из материалов дела следует и апелляционным судом установлено, что согласно протоколу от 24.03.2021 рассмотрения и оценки заявок   Организатор закупки на основании критериев и порядка оценки заявок, указанных в приложении № 1 к закупочной документации верно определил количество баллов для каждого участника закупки по нестоимостному критерию – 100 баллов для общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие  «Фантон» и 47 баллов для общества ЧОП «Добрыня» (неприменение критерия значимости 60%, как указано выше, не привело в рассматриваемом случае к неверному определению победителя).

Спорной  позицией между антимонопольным органом, названным Обществом и Нижнетуринской гимназией является несогласие заинтересованного лица  и общества ЧОП «Добрыня»  с тем, что нестоимостные критерии определяются исходя из общей стоимости исполненных контрактов, а также их количества.

Принимая во внимание совокупность доказательств,  свидетельствующих о соответствии закону действий Общеобразовательного учреждения при проведении запроса коммерческих предложений на оказание названных выше услуг, суд апелляционной инстанции пришел к постановке обоснованного  вывода о  неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа, поскольку нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях Нижнетуринской гимназии, выразившиеся в определении в закупочной документации неизмеряемых нестоимостных критериев оценки заявок, влекущих необоснованное ограничение конкуренции, судом не  установлены. Подателем жалобы в  порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные факты не опровергнуты.

Утверждения заинтересованного лица касаемо неизмеримости и  несоотносимости нестоимостных критериев, невозможности приятия во внимание фактических обстоятельств по делу № А60-21997/2021, а также наличия необоснованного ограничения конкуренции, судом кассационной инстанции  отклоняются, поскольку они опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые были исследованы судом апелляционной инстанции в надлежащем порядке и  получили соответствующую правовую оценку в совокупности. Оснований для переоценки выводов судов в указанной части кассационный суд не  усматривает.

Ссылки  подателя жалобы на судебную практику в данном случае не  могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами. В рассматриваемом  случае  суд  оценил обстоятельства конкретного дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, и  пришел к постановке обоснованного вывода о неправомерности оспоренного решения антимонопольного органа, принятого без учета требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации. Оснований не   согласиться с  установленными обстоятельствами и выводами суда не имеется.

Кроме того, кассационный суд, руководствуясь положениями законодательства Российской Федерации  о закупках, основываясь на правовых подходах Верховного Суда Российской Федерации, отклоняя  доводы Свердловского УФАС России, полагает необходимым указать на то, что   учитывая особую социальную значимость учебных заведений, требования о наличии специфического опыта по их охране и надлежащей квалификации нельзя признать избыточными.

Принимая во внимание изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции обоснованно удовлетворил  требования Нижнетуринской гимназии о  признании недействительным решения Свердловского УФАС России от 13.04.2021№ 066/01/18.1-1200/2021.

При рассмотрении спора апелляционным судом в соответствии со статьёй 71 названного Кодекса дана надлежащая правовая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы  антимонопольного органа, приведённые в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения  суда апелляционной инстанции и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  о нарушении судом  норм  права, а потому не опровергают правильность выводов апелляционного суда, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Постановление суда апелляционной инстанции соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нём выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не выявлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление  Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 02.03.2022 по делу № А60-30186/2021  Арбитражного суда Свердловской области оставить без  изменения,  кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                    Т.П. Ященок 

 

                                                                                              Е.О. Черкезов