552/2020-9198(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-75696/2019

Дело № А40-172721/2019

г. Москва

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Бодровой Е.В., судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ООО "КАРДО" 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2019 по делу № А40-172721/19, по  иску ООО "КАРДО" (ИНН: 

<

***>) к ООО "КОВЧЕГ" (ИНН: 

<

***>) о  взыскании 2 998 367,65 руб. и по встречному иску ООО «Ковчег» к ООО «Кардо» о  взыскании 2 550 618 руб. 69 коп,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 30.09.2019, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 10.12.2019, 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Кардо» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной  ответственностью «Ковчег» (далее – ответчик) о взыскании неотработанного аванса по  договору от 25.12.2018 г. № КК-052 на проведение работ по перекладке  канализационного коллектора вдоль микрорайона № 1 и № 11 Куркино с  реконструкцией КНС № 2, СЗАО г. Москвы. Этап № 2 Микрорайон № 7б района  Куркино СЗАО города Москвы в размере 2 909 900,50 руб. и процентов за пользование  чужими денежными средствами в размере 50 664,15 руб.  

ООО «Ковчег» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском  к ООО «Кардо» о взыскании задолженности по договору от 25 декабря 2018 года №  КК-052 в размере 2 550 618 руб. 69 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 в удовлетворении  первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную  жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и  принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что  представленные в материалы письма ответчика № 185 от 02.04.2019 и № 233 от  14.05.2019 имеют одинаковые даты и номера, но имеют разную стоимость работ.  

Ссылается на то, что доказательства подтверждения воли на продолжение работ в  материалах дела отсутствуют.  

Обращает внимание на ошибочность вывода суда первой инстанции относительно  оформления и принятия ООО «Кардо» дополнительно выполненных работ ООО  «Ковчег».  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил  решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения,  представил отзыв на жалобу.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив  доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства,  не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города  Москвы на основании следующего.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Кардо» (далее - «Генеральный  подрядчик», истец по первоначальному иску) и ООО «Ковчег» (далее - «Подрядчик»,  ответчик по первоначальному иску) 25.12.2018 г. заключен договор № КК-052(далее –  Договор), по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по  строительству объекта капитального строительства: «Перекладка канализационного  коллектора вдоль микрорайона № 1 и № 11 Куркино с реконструкцией КНС № 2, СЗАО  г. Москвы. Этап № 2 Микрорайон № 7б района Куркино СЗАО города Москвы (далее -  Объект), в соответствии с проектной документацией соблюдая срок строительства  Объекта, а Генеральный подрядчик - принять и оплатить Работы, выполненные  Подрядчиком в соответствии с требованиями Договора.  

Согласно п. 3.1. Договора цена является твердой на весь срок исполнения, указана  в ведомости распределения цены договора и составляет 14 915 482,39 руб.  

Предусмотренный пунктом 3.5.2. Договора авансовый платеж перечислен  Подрядчику 27.12.2018 г., что подтверждается платежными поручениями № 381 на  сумму 200 000 руб. и № 382 на сумму 3 059 200 руб.  

В соответствии с п. 4.3. Договора дата окончания производства работ по второму  этапу установлена через 75 дней с даты перечисления аванса.  

Таким образом, Подрядчик, получивший аванс в размере, предусмотренным  условиями договора обязан был закончить работы не позднее 12 марта 2019 года.  

Генеральный подрядчик перечислил на расчетный счет Подрядчика денежные  средства в размере 7 762 019,85 руб., что подтверждается представленными в  материалы дела платежными поручениями.  

Сторонами подписан акт выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 07.02.2019г.  на сумму 4 852 119,35 руб. и справка о стоимости выполненных работ на  вышеуказанную сумму.  

В связи с приостановкой работ, Генеральным подрядчиком в адрес Подрядчика  направлены уведомления от 07 мая 2019 года исх. № 1053 и от 16 мая 2019 года исх. №  1060 о прибытии на объект для фиксации допущенных нарушений при производстве  работ и выявления фактов объема выполненных работ Подрядчиком.  

Надлежащим образом, уведомленный Подрядчик о времени и месте проведения  совещания на объект не прибыл, что подтверждается квитанциями об отправке, о чем  Подрядчиком составлены соответствующие акты.  

Таким образом, по мнению истца, Подрядчиком не отработан аванс в размере 2  909 900,50 руб.  

В соответствии с п. 5.1.1 и п. 5.1.2 Договора, Подрядчик производит сдачу Работ  на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма № КС-2), Справки о  стоимости выполненных работ и затрат (Форма № КС-3), а приемка выполненных работ  

указанных в Акте о приемке выполненных работ (Форма № КС-2), осуществляется  Генподрядчиком в течение 10 рабочих дней с даты получения уведомления от  Подрядчика.  

Подрядчик письмами № 185 от 02.04.2019г., № 233 от 15.04.2019г. и № 286 от  14.05.2019г. неоднократно направлял на подписание Акты о приемке выполненных  работ (Форма № КС-2) № 2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат  (Форма № КС-3) № 2 на сумму 4 355 360,75 руб., также в адрес Генподрядчика  передавался полный комплект исполнительной документации в рамках выполнения  объемов работ определенных в Акте о приемке выполненных работ (Форма № КС-2)   № 2 от 24.04.2019г. непосредственно на объекте строительства, а в дальнейшем при  отсутствии надлежащего ответа исполнительная документация была передана  исходящим письмом ООО «Ковчег» № 283 от 14.05.2019г./входящий ООО «Кардо» №  Пс203/19 от 14.05.2019г. (Реестр исполнительной документации № 2).  

Кроме того, при исполнении Договора ответчиком были использованы для  производства работ и переданы истцу товарно-материальные ценности, что  подтверждается счетом-фактурой № 7 от 31.01.2017 г. на сумму 434 463,96 руб.,  товарной накладной № 8 от 23.05.2017 г. на сумму 530 933,05 руб., товарной накладной   № 7 от 18.05.2017 г. на сумму 199 137,78 руб.  

Общая стоимость переданных истцу товарно-материальных ценностей составила 1  164 534,79 руб.  

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и  акт подписывается другой стороной.  

Однако, истец, в нарушение п. 4 ст. 753 ГК РФ и п. 5.1.2. Договора не представил  ответчику мотивированного отказа в приемке работ и не представил требований об  устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов),  равно как и не направил требований о предоставлении какой бы то ни было  документации, а также не вернул один экземпляр исполнительной документации и  актов по форме КС-2 и КС-3 в адрес Подрядчика.  

Таким образом, работы считаются принятыми Генеральным подрядчиком и  подлежат оплате по односторонним актам.  

Более того, письмом исх. № 101 от 18.02.2019г. Подрядчиком запрашивалось  проектное решение по дальнейшей проходке интервала К52-К53 (пункт 18 реестра № 2  исполнительной документации) на которое был получен ответ от Генподрядчика исх.   № ПС947/19 от 22.02.2019г. «проходка на указанном участке завершена, в связи с чем,  дополнительных проектных решений не требуется».  

Следовательно, 12.06.2019г. у Генподрядчика возникла обязанность по оплате  выполненных Подрядчиком работ в сумме 1 445 460,25 руб.  

Также в период выполнения работ на объекте Подрядчиком был выявлен факт  необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической  документации и в ведомости распределения цены Договора.  

Подрядчик совместно с Генподрядчиком составили Акт № 1 от 14.02.2019г. и Акт   № 2 от 28.02.2019г. на предмет необходимости проведения дополнительных работ в  виде раскопки котлована для определения причин возникновения препятствий не  позволяющих проводить проходку.  

В соответствии с п. 14.4. Договора все изменения и дополнения оформляются в  письменном виде путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к  Договору, Подрядчик направил почтовым отправлением с описью вложения (РПО №  12708337040243) в адрес Генподрядчика исходящим письмом № 377 от 10.07.2019г.  

Дополнительное соглашение № 3 от 28.02.2019г. с приложениями (Локальная  смета № 1 и № 2 и Ведомость объемов дополнительных работ № 1 и № 2), акты о  

приемке выполненных работ № 1 и № 2 от 30.06.2019г. по форме № КС-2 и справку о  стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.06.2019г. по форме КС № 3 на общую  сумму 1 105 158,44 руб., с требованием подписать и направить один экземпляр  вышеуказанных документов в адрес Подрядчика.  

Данное письмо оставлено Генподрядчиком без ответа. Пунктом 14.2. Договора  предусмотрено, что срок действия договора может быть продлен сторонами при  наступлении обстоятельств, указанных в п. 6.3.24. Договора на период в течение,  которого Подрядчик не смог приступить к выполнению работ по договору, и/или  работы были приостановлены по вине Генерального подрядчика.  

Письмом исх. № 129 от 05.03.2019г. (вх. от ООО «Кардо» № ПС968/19 от  06.03.2019г.) в адрес ООО «Кардо» было направлено письмо о приостановке  выполнения работ ввиду не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих  невозможность выполнения работ, а именно невозможностью складирования грунта на  территории строительной площадки.  

Необходимо отметить, что направление писем в адрес Подрядчика исх. № ПС  1043/19 от 10.04.2019г. от 10.04.2019г. «Об общегородском субботнике» и исх. №  ПС1052/19 от 06.05.2019г. от 06.05.2019г. «О страховании объекта строительства»  подтверждает тот факт, что ООО «Кардо» поручало Подрядчику выполнение работ  обусловленных договором и не выражало свою волю, которую следует расценивать как  отказ стороны, фактически утратившей интерес от исполнения договора, что в  соответствии с п. 2 ст. 450.1 ГК РФ влекло бы за собой установленные правовые  последствия - его расторжение.  

Таким образом, Договор между сторонами действует по настоящее время и  заявленные истцом по первоначальному иску требования документально не  подтверждены и не доказаны.  

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, на  основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и  одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

По договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой  стороны определенную работу и сдать ее заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации). В соответствии с п. 1. ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке,  которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и  принять выполненную работу (ее результат).  

Исходя из п. 1 и п. 2 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о  готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ  либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан  немедленно приступить к его приемке.  

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если  иное не предусмотрено договором строительного подряда.  

Истец по первоначальному иску в обоснование своих требований не представил ни  одного доказательства, подтверждающего факт неосновательного обогащения  ответчика за счет истца.  

По своей правовой природе аванс является предварительной оплатой,  произведенной одной стороной в обязательстве другой стороне в счет предстоящих  платежей за поставленные товары, выполняемые работы, услуги.  

Поскольку материалами дела подтверждено надлежащее исполнение Подрядчиком  своих договорных обязательств, выполнение им комплекса работ по Договору в полном  

объеме и принятие результата работ Генеральным подрядчиком, в порядке ст. 753 ГК  РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что правовые  основания для взыскания суммы отработанного аванса и процентов за пользование  чужими денежными средствами (акцессорное требование) и удовлетворения  первоначального иска отсутствуют, а требования по встречному иску обоснованными  признаны доказанными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.  

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или  изменения решения суда.  

Довод апелляционной жалобы о том, что представленные в материалы письма  ответчика № 185 от 02.04.2019 и № 233 от 14.05.2019 имеют одинаковые даты и  номера, но имеют разную стоимость работ, рассмотрен судом апелляционной  инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.  

Указанные разночтения являются техническими и корректировались  исключительно в части указанных в актах объемах работ, так в направленных актах  исходящим № 185 объем «разборки покрытия» составлял 26 кубических метров, в  последствии он был откорректирован исходя из фактического объема, аналогичная  ситуация с объемом работ по «укладке трубопровода ВЧШГД400 с ЦПП в траншее»,  он был уменьшен с 32 метров до 20,1 метров, и с объемом по «устройству колодцев».  

Все остальные позиции видов работ, объемов работ и их стоимости неизменны во  всех направляемых ответчиком актах КС-2 и не нуждались в какой либо корректировке  или уточнении в дальнейшем и подлежали приемке и оплате.  

Ссылка истца на то, что доказательства подтверждения воли на продолжение  работ в материалах дела отсутствуют, не соответствует действительности, документы  (исх. № ПС1043/19 от 10.04.2019 «Об общегородском субботнике» и исх. № ПС1052/19  от 06.05.2019 «О страховании объекта строительства») представлены в материалы дела и  истцу совместно с письменными объяснениями 14.10.2019, а также оглашены  ответчиком в судебном заседании, что подтверждается материалами дела, таким  образом, ООО «Кардо» подтверждало свое желание на поручение Подрядчику  выполнение работ обусловленных договором и не выражало свою волю, которую  следует расценивать как отказ стороны, фактически утратившей интерес в выполнении  договора, что в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ влекло бы за собой  установленные правовые последствия - его расторжение.  

Довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции  относительно оформления и принятия ООО «Кардо» дополнительно выполненных  работ ООО «Ковчег», не принимается судом апелляционной инстанции.  

Подрядчик совместно с Генподрядчиком, составили Акт № 1 от 14.02.2019 и Акт   № 2 от 28.02.2019 на предмет необходимости проведения дополнительных работ, таким  образом дополнительные работы были согласованы сторонами в порядке п. 3 ст. 743  ГК РФ и подлежат принятию и оплате.  

В соответствии с п. 5 ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату  дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях,  когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут  быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. Выполнение  указанных работ входит в сферу профессиональной деятельности Подрядчика.  

Необходимость выполнения дополнительных работ была обусловлена самим  предметом Договора подряда, то есть Подрядчик не мог отказаться от их выполнения,  поскольку в этом случае им не был бы достигнут результат работ, предусмотренный  Договором подряда.  

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не  нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для  отмены судебного акта.  

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и  рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая  правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности,  правильно применил нормы материального и процессуального права.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу  апелляционной жалобы относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 по делу № А40- 172721/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Взыскать с ООО "КАРДО" в доход федерального бюджета государственную  пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: Е.В. Бодрова Судьи: Е.Е. Кузнецова  В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.