ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73421/2019

Дело № А40-111858/19

г. Москва

31 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 по делу № А40-111858/19

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по заявлению АО "СПЕЦИАЛЬНОЕ КОНСТРУКТОРСКОЕ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ БЮРО "КУРГАНПРИБОР"

к ФАС России

третье лицо: Министерство обороны РФ, 

Прокурор в порядке ст. 52 АПК РФ.

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 27.05.2019, ФИО3 по дов. от 25.07.2019, ФИО4 по дов. от 25.07.2019, ФИО5 по дов. от 19.07.2019, ФИО6 по дов. от 19.07.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО7 по дов. от 01.02.2019, ФИО8 по дов. от 11.12.2019, ФИО9 по дов. от 01.02.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;

от Прокурора:

ФИО10 по удостоверению; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Специальное конструкторское технологическое бюро «Курганприбор» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными Решения от 25.01.2019 г. и предписания от 07.02.2019 г. по делу №275- 00-72/00-29-18.

Решением суда от 15.10.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Одновременно с апелляционной жалобой ФАС России заявило ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы, мотивируя это тем, что  обжалуемый судебный акт, несмотря на указанную в нем дату принятия – 15.10.2019, был опубликован на сайте https://kad.arbitr.ru/ только 19.10.2019.

В соответствии с ч. 2 ст. 259 АПК РФ, срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах, ФАС России получило возможность на апелляционное обжалование решения - 19.10.2019, в связи с чем, срок на апелляционное обжалование следует исчислять с момента опубликования решения суда. 

При таких обстоятельствах ФАС России соблюден месячный срок на апелляционное обжалование решения суда первой инстанции. В связи с чем ходатайство о восстановлении срока подлежит удовлетворению. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель прокурора поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 11.01.2017 Министерство обороны Российской Федерации (Минобороны РФ) направило в адрес АО «СКТБ «Курганприбор» (заявитель) письмо №235/4/5/9 (ДСП) с просьбой предоставить расчетно-калькуляционные материалы (РКМ) на изготовление изделия 750.

Получив комплект конструкторской документации, и, рассмотрев возможность изготовления указанных изделий, заявитель подготовил предварительный расчет ориентировочной цены, по которой он мог бы выполнить данный заказ.

Указанные изделия заявителем ранее не изготавливались, поэтому ориентировочная цена была рассчитана исходя из проектных затрат стоимости материалов, комплектующих, трудоёмкости.

29.05.2017 заявитель направил в адрес Минобороны РФ письмо исх. №1432 с приложением РКМ на изделие 750 и заключений Военного представительства 712 Минобороны РФ по данным РКМ (№№712/414, 712/415 от 29.05.2017).

17.07.2017 Минобороны РФ объявило конкурс на изготовление изделий 750. Заявки на участие в конкурсе принимались в период с 17.07.2017 по 20.08.2017. Заявитель подал заявку на участие в данном конкурсе. По итогам конкурса заявитель был признан победителем и 14.09.2017 между Минобороны РФ и заявителем заключен государственный контракт №1719187121372412208008145.

Впоследствии Минобороны РФ объявило второй конкурс на изготовление изделий 750. 23.11.2017 заявитель подал заявку на участие в данном конкурсе. По итогам конкурса заявитель был также признан победителем и 15.12.2017 между Минобороны РФ и заявителем как победителем конкурса заключен государственный контракт №1718187121352412209004181.

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту - ФАС России, Ответчик) о проведении внеплановой документарной проверки от 29.12.2017 №1842/17 проведена проверка в отношении АО «СКТБ «Курганприбор». По итогам проверки составлен Акт проверки №40 от 09.04.2018.

Согласно акту проверки №40 в действиях заявителя проверяющими лицами установлены признаки нарушения Федерального закона «О государственном оборонном заказе», выразившиеся в том, что при подготовке РКМ на изделие 750 заявителем не обосновано завышена цена на продукцию по государственному оборонному заказу путем включения в себестоимость производства продукции затрат, не связанных с ее производством, а также путем установления необоснованной рентабельности производства продукции.

Определением Комиссии ФАС России по рассмотрению дел о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа от 16.05.2018 на основании Акта проверки №40 от 09.04.2018 возбуждено дело №275-00-72/00-29-18.

Решением ФАС России от 25.01.2019 по делу №275-00-72/00-29-18 (в полном объеме изготовлено 07.02.2019) признано наличие нарушения части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе в действиях АО «СКТБ «Курганприбор», выразившихся в неправомерном установлении прибыли в размере 25% от собственных затрат на изготовление изделий 750 и в неправомерном включении затрат на подготовку и освоение производства изделий 750 в размере 17 760 685,95 руб., увеличивающих стоимость амортизируемого имущества предприятия, в себестоимость изделий 750, что привело к необоснованному завышению цены соответствующей продукции, поставляемой по Государственным контрактам; наличие нарушения пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе в действиях АО «СКТБ «Курганприбор», выразившихся в неправомерном включении в себестоимость изделий 750 затрат на подготовку и освоение производства в размере 199 377 514,60 руб., не связанных с производством соответствующей продукции.

На основании решения ФАС России от 25.01.2019 заявителю выдано предписание от 07.02.2019.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы. 

Удовлетворяя требования АО "СПЕЦИАЛЬНОЕ КОНСТРУКТОРСКОЕ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ БЮРО "КУРГАНПРИБОР", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Предусмотренный законом срок для обжалования бездействия судебного пристава-исполнителя заявителем не пропущен.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ). Запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные: 

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); 

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; 

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Таким образом, в рамках данной статьи определен специальный субъект – головной исполнитель. 

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о ГОЗ, головным исполнителем признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу.

АО «СКТБ «Курганприбор» не заключило государственный контракт, в связи с чем государственным исполнителем оно не является. 

Таким образом, действия Заявителя по формированию РКМ в принципе не могут рассматриваться в качестве нарушения ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ.

Довод ФАС России о том, что после заключения Государственных контрактов АО «СКТБ «Курганприбор» также не воспользовалось правом изменить цену, был надлежащим образом рассмотрен судом первой инстанции и отклонен на основании п.20 ч.1 ст. 8 Федерального закона «О государственном оборонном заказе», поскольку в рамках законодательства не определен срок, в течение которого головной исполнитель обязан изменить цену на продукцию. 

ФАС России обосновывает свое право произвольно определять срок, в течение которого Заявитель обязан был воспользоваться правом по изменению цены, ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 15.22 Закона о ГОЗ. Также ФАС России указывает на обязанность Заявителя снизить цену в некий «разумный срок».

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15.22 Закона о ГОЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в случае добровольного устранения нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Вместе с тем, данная статья не определяет срок, в течение которого Заявителем может быть реализовано право по изменению цены, равно как и не устанавливает полномочия ФАС России по определению такого срока. 

Таким образом, ссылка ФАС России на п. 1 ч. 1 ст. 15.22 Закона о ГОЗ не опровергает позицию суда первой инстанции. 

Довод ФАС России о применении «разумного срока», не имеет законного обоснования, поскольку Закон о ГОЗ не содержит такого понятия.

Кроме того, ФАС России утверждает, что Заявитель и Минобороны России не вправе скорректировать размер прибыли.

 В обоснование данного довода ФАС России ссылается на п. 57 «Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу» (утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465), согласно которому фактическая прибыль не ограничивается величиной плановой рентабельности (прибыли), принятой в цене государственного контракта (контракта), при выполнении указанных в этом пункте условий.

Однако ни данное положение, ни Закон о ГОЗ, ни другие нормативные акты не регулируют порядок изменения цены по контракту, не устанавливают условия и сроки, в течение которых головной исполнитель обязан воспользоваться правом по изменению цены.

В рамках доводов апелляционной жалобы о включении в стоимость изделий спорных затрат в размере 17 750 685,95 руб. и 199 377 514,60 руб., ФАС России не было приведено каких-либо новых обстоятельств и норм, не оцененных судом первой инстанции.

Материалами дела установлено, что оборудование на сумму 17 750 685,95 руб. было приобретено и использовано «СКТБ «Курганприбор» при производстве Изделий 750. Стоимость указанного оборудования полностью амортизирована при производстве указанной продукции.

Факт несения затрат, непосредственно направленных на подготовку и освоение производства в размере 199 377 514,60 руб., подтверждается закупкой АО «НПО «Курганприбор» оборудования, необходимого для производства Изделий 750.

При таких обстоятельствах, доводы ФАС России о завышении цены контрактов путем включения в нее расходов, не связанных с производством, на сумму 199 377 514,60 руб. и 17 750 685,95 руб. противоречат установленным по делу обстоятельствам и являются несостоятельными.

Таким образом, Решение от 25.01.2019 г. и предписание от 07.02.2019 г. по делу №275- 00-72/00-29-18 являются незаконными. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем те, которые суд первой инстанции изложил в своем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2019 по делу № А40-111858/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.