Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5312/2022

14 октября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 октября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Мильчиной И.А., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ФИО2: ФИО3, представителя по доверенности от 16.04.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представителя по доверенности от 24.06.2022, ФИО5, представителя по доверенности от 07.06.2021;

от Общества с ограниченной ответственностью «Востоктрейд»: не явились;

от Межмуниципального (межрайонное) ООО по централизованной поставке топлива «Межрайтопливо»: не явились;

от Следственного управления  СКРФ по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ФИО2

на решение от  20.07.2022 по делу № А73-4911/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по  заявлению ФИО2 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю  о признании незаконным решения 

третьи лица: Межмуниципальное (межрайонное) общество с ограниченной ответственностью по централизованной поставке топлива «Межрайтопливо»; Общество с ограниченной ответственностью «Востоктрейд»; Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 (далее – заявитель, ФИО2) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о  признании незаконным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 09.12.2021 по делу № 8-01/495 (027/01/17-200/2021).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Межмуниципальное (межрайонное) общество с ограниченной ответственностью по централизованной поставке топлива «Межрайтопливо (далее - ООО «Межрайтопливо»), ООО «Востоктрейд», Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Хабаровскому краю и ЕАО.

Решением суда от 20.07.2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой  просил его  отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, ссылаясь на неверное толкование дополнительных соглашений  от 25.02.2019 к  контрактам, заключенным в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ)  04.03.2019.

Представители  антимонопольного органа выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие; отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что 01.02.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Межмуниципальным (межрайонным) ООО «Межрайтопливо» размещено извещение №31907481397 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки в феврале — марте 2019  года нефтепродуктов для выработки тепловой энергии для социальных нужд муниципальных районов Хабаровского края, документация о закупке, проект договора поставки. Срок подачи заявок — с 01.02.2019 по 18.02.2019. Дата подведения итогов — 18.02.2019.

По результатам закупки по лоту №7 04.03.2019 с ООО «Востоктрейд» заключен договор №ВТ-В/2019 (соц) на поставку мазута топочного в количестве 3000 тонн, цена договора — 92 100 000 руб., срок исполнения договора — с 04.03.2019 по 31.03.2019. 

По результатам закупки по лоту №8 04.03.2019 с ООО «Востоктрейд» заключен договор №ВТ-С/2019 (соц) на поставку мазута топочного в количестве 3200 тонн, цена договора — 91 840 000 руб., срок исполнения договора — с 04.03.2019 по 31.03.2019.

В  УФАС России  по Хабаровскому краю поступило обращение СУ СК по Хабаровскому краю и ЕАО на действия ООО «Межрайтопливо» при проведении закупки на поставку нефтепродуктов,  в котором указано, что заказчиком в результате неправомерно проведенной переторжки победителем закупки по лотам №№7, 8 признано ООО «Востоктрейд»; в ходе исполнения заключенных цена договоров (закупаемого товара) увеличена. 

25.02.2021  в отношении ООО «Межрайтопливо» возбуждено дело № 8-01/495 (027/01/17-200/2021) по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», по итогам рассмотрения которого  действия общества, выразившиеся в изменении (увеличении) цены заключенных по результатам проведенной закупки на право заключения договора поставки в феврале-марте 2019 года нефтепродуктов для выработки тепловой энергии для социальных нужд муниципальных районов Хабаровского края (извещение №31907481397), признаны  нарушающими вышеуказанную норму права, что отражено в решении 09.12.2021.

Не согласившись с данным решением, ФИО2, который в период с января по август 2019 года исполнял обязанности генерального директора ООО «Межрайтопливо»  и являлся  председателем комиссии по закупкам,   обратился с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконным действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности указанных условий.

Возражения заявителя  апелляционной  жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Федеральный закон № 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Целями правового регулирования этого Закона являются эффективное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона).

Из материалов дела видно, что ООО «Межрайтопливо» осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках товаров, работ, услуг ООО «Межрайтопливо», утвержденным протоколом общего собрания участников от 12.12.2018 № 23.

Принципы закупочной деятельности установлены пунктами 1.1-1.2, 4.4-4.5 Положения, которые корреспондируют общим положениям и принципам закупки товаров, работ и услуг, закрепленных в статье 3 Закона №223-Ф3.

Согласно пунктам 1.3-1.4 область применения - Положение регламентирует закупочную деятельность общества и содержит требования к закупкам, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки, положения. 

Положение определяет способы закупки для применения в обществе при осуществлении закупок топлива для выработки тепловой и электрической энергии населению и организациям коммунальной сферы муниципальных районов края, а также может распространяться на потребность в иных закупках товаров, работ, услуг. 

Разделами 2.7 Положения предусмотрена закупка в форме запроса предложений. Запрос предложений это форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрос предложений и запрос котировок проводятся с целью обеспечить срочные, неотложные нужды организатора. 

Началом проведения конкурентной закупки считается момент размещения в ЕИС извещения о закупке и документации о закупке, а если в ЕИС возникли технические или иные неполадки, блокирующие доступ к ЕИС - день размещения извещения о закупке и документации о закупке на сайте организатора. 

Закупка считается завершённой, в том числе с момента заключения договора (договоров) (пункты 7.7-7.8 Положения). 

Из вышеназванных норм следует, что заказчику предоставляется право по своему усмотрению, с учетом целей закупки и экономических интересов заказчика, определять способы проведения закупки.

Разделом 4 (пункты 4.6-4.8) Положения установлено, что при проведении любой закупки, за исключением закупки у единственного поставщика и запроса котировок, общество разрабатывает и утверждает в соответствии со своими правилами документооборота Извещение о закупке и Документацию о закупке. Извещение о закупке является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке. 

К документации о закупке (извещению о проведении запроса котировок) должен быть приложен проект договора (договоров). В случае проведения закупки по нескольким лотам к документации о закупке прилагается проект договора (договоров) в отношении каждого Лота. Допускается совмещение нескольких лотов в одном договоре. Проект договора (договоров) является неотъемлемой частью документации о закупке. 

В извещении и документации о закупке должны быть указаны сведения, предусмотренные Законом  № 223-ФЗ, а также иные сведения, необходимость которых определена Положением или обществом для проведения Закупки.

Как следует из материалов дела, 01.02.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru обществом  размещено извещение о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки в феврале — марте 2019 нефтепродуктов для выработки тепловой энергии для социальных нужд муниципальных районов Хабаровского края, документация о закупке, проект договора поставки. Срок подачи заявок — с 01.02.2019 по 18.02.2019. Дата подведения итогов — 18.02.2019.

В соответствии с техническим заданием 

по лоту №7 к поставке требуется мазут топочный М-100 в количестве 3000 тонн плюс минус 30% , предельная цена за тонну с учетом НДС — 31 423,00 руб., предельная цена договора с учетом НДС— 94 269 000 руб., 

по лоту №8 к поставке требуется мазут топочный М-100 и (или) топливо судовое остаточное 100 марки RME 180, RMG 380 в количестве 3200 тонн плюс минус 30%, предельная цена за тонну с учетом НДС — 29 393,00 руб., предельная цена договора с учетом НДС— 94 057 600,00 руб.

Цена остается неизменной во время действия договора и включает все расходы, которые понесет участник при исполнении условий договора, все налоги, пошлины и иные обязательные платежи, все расходы по транспортировке, которые участник уплачивает при исполнении договора, заключенного по итогам открытого запроса предложений, а также включает все скидки, предлагаемые участником. 

В соответствии с подпунктом 2.9.1 пункта 2.9 закупочной документации победителем открытого запроса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями, установленными в настоящей закупочной документации и заявке, которого по результатам оценки и сопоставления заявок присвоен первый номер. По каждому лоту определяется победитель.

Решение комиссии по определению победителей закупки оформляется протоколом заседания комиссии в соответствии с Положением о закупке (подпункт 2.9.1 пункта 2.9 закупочной документации).

Пунктом 4 документации о проведении открытого запроса предложений предусмотрено проведение переторжки с целью добровольного повышения участниками закупки предпочтительности своих заявок путем снижения первоначальной (указанной в заявке) цены при условии сохранения остальных положений заявки без изменений. Переторжка должна проводиться только после оценки, сравнения и предварительного ранжирования допущенных заявок. Решение о проведении переторжки принимает закупочная комиссия. После проведения переторжки закупочная комиссия производит необходимые подсчеты в соответствии с ранее объявленными критериями и учитывает цены, полученные в ходе переторжки, при оценке заявок и построении итоговой ранжировки заявок. Заявки участников, приглашенных на переторжку, но в ней не участвовавших, учитываются при построении итоговой ранжировки заявок по первоначальной цене.

Протокол о результатах закупки подписывается комиссией в день определения победителей закупки и в течение трех рабочих дней размещается на официальном сайте (подпункт 2.9.1 пункта 2.9 закупочной документации). 

В соответствии с подпунктом 2.11.1 пункта 2.11 закупочной документации участники открытого запроса обязаны подписать Договор в течение 3 (трех) календарных дней с момента направления участнику открытого запроса проекта Договора. При этом, договор может быть направлен по электронной почте, с досылкой оригиналов, либо передан нарочным. 

Согласно пункту 5.1 проекта договора закупочной документации цена является фиксированной и не может изменяться в ходе исполнения договора, за исключением случаев снижения цены по соглашению сторон, без изменения предусмотренного Договором объема поставляемого Товара.

Таким образом, заказчиком обеспечено размещение полной информации об условиях проведения закупки и дальнейшего исполнения условий договора для лиц, желающих принять участие в закупке.

Как усматривается  из протоколов от 18.02.2019 №23/2019, от 18.02.2019 №25/2019 заседания закупочной комиссии, на участие в закупке по лоту №7 поступило 3 заявки (ООО «Хабаровская топливная компания» с ценой предложения 88 500 000 руб., ООО «Востоктрейд» с ценой предложения 93 000 000 руб., ООО «Флагман» с ценой предложения 92 670 000 руб.), по лоту №8 поступило 2 заявки (ООО «Востоктрейд» с ценой предложения 92 800 000 руб., ООО «Флагман» с ценой предложения 92 640 000 руб.), которые допущены к участию в закупке, закупочной комиссией принято решение о проведении переторжки, срок переторжки установлен с 21.02.2019 по 10:00 22.02.2019.

Согласно протоколу от 22.02.2019 №27/2019, по результатам переторжки

по лоту №7 итоговые ценовые предложения ООО «Востоктрейд» - 92 100 000 руб., ООО «Флагман» - 92 220 000 руб., ООО «Хабаровская топливная компания», ранее предложившее цену в сумме 88 500 000 руб. в переторжке не участвовало; победителем признано ООО «Востоктрейд»; принято решение направить проект договора ООО «Востоктрейд», предельная сумма по договору — 92 100 000 руб.; 

по лоту №8 по результатам переторжки ООО «Востоктрейд» предложило 91 840 000 руб., ООО «Флагман» - 92 160 000 руб., закупочной комиссией победителем признано ООО «Востоктрейд»; принято решение направить проект договора ООО «Востоктрейд», предельная сумма по договору — 91 840 000 руб.

По результатам закупки по лоту №7 с ООО «Востоктрейд» 04.03.2019 заключен договор №ВТ-В/2019 (соц) на поставку мазута топочного в количестве 3 000 тонн, цена договора — 92 100 000 руб. (30 700 руб./тн), срок исполнения договора — с 04.03.2019 по 31.03.2019. 

По результатам закупки по лоту №8 с ООО «Востоктрейд» 04.03.2019 заключен договор №ВТ-С/2019 (соц) на поставку мазута топочного в количестве 3 200 тонн, цена договора — 91 840 000 руб. (28 700 руб./тн), срок исполнения договора — с 04.03.2019 по 31.03.2019.

Пунктом 5.1 указанных договоров установлено, что цена является фиксированной и не может изменяться в ходе исполнения договора, за исключением случаев снижения цены по соглашению сторон, без изменения предусмотренного договором объема поставляемого товара. Указанные условия соответствуют условиям, отраженным в проекте договора документации о закупке.

Вместе  тем, антимонопольным органом установлено, что 25.02.2019 между ООО «Востоктрейд» и ООО «Межрайтопливо» заключено дополнительное соглашение №1, изменяющее пункт 5.1 договора поставки нефтепродуктов 04.03.2019№ВТ-С/2019 (соц) (лот №8), в части изменения цены договора, в случае существенных (более чем на 5%) колебаний закупочных цен на рынке нефтепродуктов.

Аналогичное соглашение заключено и по договору от 04.03.2019 №ВТ- В/2019 (соц) (лот №7).

Данные обстоятельства позволили управлению прийти к выводу, что указанные соглашения заключены до заключения договоров поставки нефтепродуктов от 04.03.2019 №ВТ-В/2019 (соц) (лот №7) и от 04.03.2019№ВТ-С/2019 (соц) (лот №8) в части, позволяющей изменить цену договора, в том числе и в сторону ее увеличения, что противоречит требованиям закупочной документации.

В последующем, дополнительными соглашениями от 12.03.2019 №2 к договору поставки нефтепродуктов №ВТ-В/2019 (соц), от 21.03.2019 №3 к договору поставки нефтепродуктов №ВТ-В/2019 (соц), цена договоров изменена путем ее увеличения. 

Согласно дополнительному соглашению от 21.03.2019 №3 к договору поставки нефтепродуктов №ВТ-В/2019 (соц) цена одной тонны товара установлена в размере 30 700 руб. и распространяется на 1 000 тн. поставляемого товара. Цена в размере 32 200 руб. распространяется на 2 000 тн. поставляемого товара. 

Согласно дополнительному соглашению № 3 к договору поставки нефтепродуктов от 04.03.2019 №ВТ-С/2019 (соц) цена одной тонны товара установлена в размере 28 700 руб. и распространяется на 1 200 тн. поставляемого товара; цена 30 200 руб. распространяется на 2 000 тн. поставляемого товара.

Учитывая выше изложенное, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию  антимонопольного органа, что изменение ООО «Межрайтопливо» условий договора с возможностью повышения цены договора, что не было предусмотрено закупочной документацией, приводит к нарушению прав потенциальных продавцов продукции, а также лиц, принявших участие в данных торгах.

Частями 1, 5 статьи 17 Закон о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен, запроса котировок и иных проводимых в соответствии с Законом о закупках закупок запрещено совершать действия, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Следовательно, изменение цены договора, не предусмотренное закупочной документацией, в спорной ситуации  ставит ООО «Востоктрейд» в преимущественное по сравнению с другими участниками закупки положение, поскольку иные участники закупки не могли предполагать наличие возможности изменения цены договора в сторону увеличения, что в конечном итоге могло повлиять как на решение о принятии участия в закупке, так и на формирование окончательного предложения по цене договора, что безусловно свидетельствует о нарушении требований статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный довод, что дополнительные соглашения от 25.02.2019  не имеют отношения к договорам поставки нефтепродуктов от 04.03.2019 №ВТ-С/2019 (соц) и от 04.03.2019 №ВТ-В/2019 (соц), поскольку вносят изменения в иные правоотношения (договорам поставки нефтепродуктов от 25.02.20190, несостоятелен ввиду противоречия установленным по настоящему делу обстоятельствам.  Надлежащих  доказательств обратному апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ не приведено.

Иные доводы заявителя жалобы повторяют утверждения, исследованные и правомерно отклоненные судом  первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены  или  изменения обжалуемого  судебного решения,  поскольку не свидетельствуют о нарушении  норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  20.07.2022 по делу № А73-4911/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина

 

Е.А. Швец