ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-7044/2016

город Ростов-на-Дону

06 апреля 2018 года

15АП-3892/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества «Центр передачи технологий строительного комплекса краснодарского края «Омега»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  01.02.2018 по делу № А32-7044/2016 (судья Огилец А.А.)

по иску непубличного акционерного общества «Центр передачи технологий строительного комплекса краснодарского края «Омега» к закрытому акционерному обществу «Строй Интернейшнл» о взыскании, 

при участии:

от истца: ФИО2 (доверенность от 01.03.2018),

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 05.05.2017).

УСТАНОВИЛ:

непубличное акционерное общество «Центр передачи технологий строительного комплекса краснодарского края «Омега» (далее-истец) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу «Строй Интернейшнл» (далее-ответчик) о взыскании 32 41060 руб.64 коп. 

В ходе рассмотрения спора судом приняты к рассмотрению уточненные требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 22 258 711 руб. 68 коп. 

Исковые требования мотивированы тем, что при исполнении договора  №355/Ф1 от 17.04.2013 на выполнение подрядных работ, ответчик не возвратил остатки песчано-гравийной смеси фракции 0-80 в объеме 26 318 тонн (13 977,00 куб.м.) общей стоимостью 22 258 779,45 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского краяот  01.02.2018 по делу № А32-7044/2016 в иске отказано. С истца в пользу ответчика взыскано 50 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Отказывая в иске, суд счел доказанным факт переработки ответчиком давальческого сырья в полном объеме. Также пришел к выводу о том, что  на объекте фактически уложено ПГС в объеме, большем, чем отражено в актах формы КС-2, подписанных сторонами спора, и ведомостях переработки давальческого материала. Учитывая указанные обстоятельства, суд счел, что неосновательного сбережения имущества ответчиком за счет истца не имеется и не подтверждается материалами дела.

Непубличное акционерное общество «Центр передачи технологий строительного комплекса краснодарского края «Омега» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, иск удовлетворить. 

Жалоба мотивированна следующим. По мнению апеллянта, в материалы дела сторонами представлены нетождественные копии ведомостей переработки давальческого сырья от 30.06.2014 и 24.11.2014. При вынесении оспариваемого решения суд исходил из того, что ответчиком не оспаривалась тождественность копий ведомостей, имеющихся у него. В месте с тем, по мнению апеллянта, факт отсутствия оригиналов не позволяет установить достоверность сведений, изложенных в приложенных копиях. Истец предполагает, что ответчик после ознакомления с материалами дела мог представить копии истца в качестве своих копий. При указанных обстоятельствах вопрос отсутствия у сторон оригиналов, а также наличие нетождественных копий, прямо противоречащих друг другу в части предмета спора, не исследован судом, что привело к вынесению незаконного решения, на основании недопустимых доказательств. Представление в материалы дела нетождественных копий ведомостей переработки давальческого сырья от 30.06.2014 и 25.11.2014, по мнению апеллянта, является основанием для признания указанных документов ненадлежащими доказательствами по делу.

Устанавливая факт переработки спорного объема инертного материала суд исходил из того, что исковое заявление подписано руководителем Истца. При этом не учитывая, что представленные копии ведомостей переработки давальческого сырья от 05.02.2014, 30.06.2014 и 25.11.2014 пописаны генеральным директором НАО «Центр «Омега» ФИО4. А также то, что подписание заявления подтверждает позицию участника процесса по делу и доводы на которых она основана, однако не может рассматриваться как свидетельские показания, так как ФИО5 назначен на должность генерального директора НАО «Центр «Омега» согласно приказа №814 от 30.12.2014г.

Кроме того, истец неоднократно сообщал суду, что копии ведомостей заверены бывшим сотрудником Общества, которого не удалось опросить по факту наличия/отсутствия оригиналов ведомостей, которые приложены к исковому заявлению.

Также апеллянт указывает на отсутствие факта злоупотребления правом при заявлении настоящего иска, поскольку истец реализовал свое право на защиту, как он полагает, его нарушенного права, путем кондикционного иска. 

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик доводы жалобы оспорил, полагает оспариваемое решение законным и обоснованным. 

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указал, что копии ведомостей от 30.06.2014 и от 25.11.2014 были представлены непосредственно истцом. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор №355/Ф1 от 17.04.2013 на выполнение подрядных работ (далее по тексту – «Договор»). 

Общая стоимость работ по договору является твердой и в соответствии с пунктом 2.1. договора составляет 6 016 872 989 рублей. 

Выполненные работ подлежат оплате в соответствии с утвержденными Заказчиком локальными сметами в составе рабочей документации. 

За период действия договора, стороны заключили ряд следующих дополнительных соглашений, которыми изменили предмет договора, стоимость работ, сроки выполнения работ, а также внесли в договор иные условия: 

- Дополнительное соглашение № 1 от 17.04.2013, которым стороны в пункте 2.1. определили, что стоимость работ является твердой и фиксированной, в целом по договору, а также изменили пункт 10.1. указав, что гарантийный срок на результат работ устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

-  Дополнительное соглашение № 2 от 22.04.2013, которым стороны внесли изменения относительно порядка сдачи и приемки работ в пункте 9.4. договора. 

-  Дополнительное соглашение № 3 от 15.05.2013, которым стороны внесли изменения в реквизиты сторон в разделе 19 договора. 

- Дополнительное соглашение № 4 от 30.05.2013, которым стороны изменили порядок оплаты в пункте 3.1.1 и пункте 3.1.2 договора. 

- Дополнительное соглашение № 5 от 01.06.2013, которым стороны согласовали дополнительные объемы работ, подлежащие приемке и оплате.

 - Дополнительное соглашение № 6 от 12.07.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работ, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 6/1 от 25.07.2014, которым стороны увеличили стоимость дополнительных работ, установленных в дополнительном соглашении № 6 от 12.07.2013 и изменили срок выполнения дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 7 от 20.09.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работ, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение №8 от 30.09.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение №9 от 11.10.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение №10 от 23.10.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 11 от 18.11.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ.

- Дополнительное соглашение № 12 от 09.12.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ.

 - Дополнительное соглашение № 13 от 10.12.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 14 от 10.12.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 15 от 16.12.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение №16 от 17.12.2013, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 17 от 20.01.2014, которым стороны дополнили статью 5 договора, пунктами о давальческих материалах, и включении в предмет договора дополнительных работ, определении стоимости дополнительных работ, порядка оплаты и сроков производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 18 от 20.01.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 19 от 21.01.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ.

 - Дополнительное соглашение № 20 от 13.03.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ.

 - Дополнительное соглашение № 21 от 18.03.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ.

 - Дополнительное соглашение № 22 от 01.04.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение №22/1 от 17.09.2014, которым стороны изменили стоимость дополнительного соглашения № 22 от 01.04.2014. - Дополнительное соглашение №23 от 24.09.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, определили стоимость дополнительных работ, порядок оплаты и сроки производства дополнительных работ. 

- Дополнительное соглашение № 24, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, изменили сроки выполнения работ в рамках данного дополнительного соглашения, определили условие о том, что стоимость дополнительных работ, предусмотренных дополнительными соглашениями №6-20, №22-23 не включена в цену договора и определена сторонами отдельно в протоколах договорной цены, прилагаемых к каждому дополнительному соглашению и исключили часть работ. 

- Дополнительное соглашение № 25, которым стороны увеличили цену договора, указанную в пункте 2.1. договора.

 - Дополнительное соглашение № 26 от 10.10.2014, которым стороны включили в предмет договора дополнительные работы, изменили сроки выполнения работ по договору, в пункте 4.1. договора.

 - Дополнительное соглашение № 27 от 31.10.2014, которым стороны дополнили договор пунктами 3.3 и 3.4 о компенсации Подрядчику расходов в виде процентов за банковский кредит и страхование строительных рисков, а также о выплате премии.

- Дополнительное соглашение № 28 от 28.11.2014 года, которым стороны внесли изменение в пункт 2.1. договора, определили стоимость договора на основании всех ранее заключенных дополнительных соглашений к договору. 

В соответствии с условиями заключенного договора подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с ведомостью объемов работ и сдать результат работ заказчику. 

Качество выполняемых работ должно полностью соответствовать проектной и рабочей документации, а также требованиям, предъявляемым техническими, строительными нормами и правилами для данного вида работ. 

Дополнительным соглашением № 17 от 20.01.2014 г. стороны дополнили договор пунктом 5.5. о давальческих материалах.

 Согласно накладной на отпуск материалов на сторону № 12 от 01.11.2013 г. НАО «Центр «Омега» передало ЗАО «Строй Интернейшнл» песчано-гравийную смесь, фракции 0-80 в количестве 27 444 тонны, (14 575 куб.м.) общей стоимостью 23 211 111,86 рублей.

 Из накладной № 12 от 01.11.2013 по форме М-15 следует, что ОАО «Центр «Омега» передало ЗАО «Строй Интернейшнл» по договору №355/Ф1 17.04.2013 песчаную-гравийную смесь фракции 0-80 в объеме 27 444,000 тонн, стоимостью 23 211 111,86. 

Таким образом стоимость одной тонны песчаной-гравийной смести фракции 0-80 составляет 845,76 рублей. В пункте 3 дополнительного соглашения № 17 от 20.01.2014 стороны установили срок окончания работ – 05 февраля 2014. 

Пунктом 5.5.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 17 от 20.01.2014 стороны установили, что «отчет об израсходованных материалах при выполнении строительно-монтажных работ представляется к каждому Акту о приемке выполненных работ КС-2 в виде Ведомости переработки давальческих материалов поставки Заказчика». 

Таким образом, стороны предусмотрели Ведомость переработки давальческих материалов в качестве обязательного документа, подтверждающего фактическую переработку давальческого сырья. 

Актом о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 05.02.2014 г. Истом приняты работы по благоустройству «Трассы для проведения шоссейно-кольцевых автомобильных гонок серии «Формула – 1» в Имеретинской низменности» на сумму 2 477 980,75 рублей. В данном акте в строке «компенсация стоимости материалов» Ответчик указывает, что работы выполнены материалами Заказчика на сумму 728 310,82 рублей (без НДС). К данному акту Ответчиком приложен расчет компенсации стоимости материалов, согласно которому стоимость использованных материалов составляет 859 406,77 рублей (с НДС). 

В перечне материалов указано, что Ответчиком при выполнении данных работ использовано, в числе прочих материалов 598,00 куб. м. песчано-гравийной смеси или 1 126 тонн. 

Также к акту приложена ведомость переработки давальческих материалов за период с 20.01.2014 по 05.02.2014 г. из которой следует, что в отчетный период Ответчиком переработано 598 куб. м. песчано-гравийной смеси фракции 0,80 стоимостью 952 332,41 рублей, а в остатке по состоянию на 05.02.2014 г. числится 13 977,00 куб.м. песчано-гравийной смеси фракции 0-80, стоимостью 22 258 779,45 рублей. 

Пунктом 5.5.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 17 установлено, что риск утраты или порчи на переданные строительные материалы/оборудование Заказчика лежит на Подрядчике с момента принятия Подрядчиком материалов/оборудования Заказчика до момента передачи Заказчику остатка неиспользованных материалов по накладной (форма М-15) и ведомости переработки давальческих материалов.

До настоящего времени ответчик не возвратил остатки песчано-гравийной смеси фракции 0-80 в объеме 26 318 тонн (13 977,00 куб.м.) общей стоимостью 22 258 779,45 рублей. 

Письмом № 23/06.15-исх от 28.08.2015 г. ответчик подтвердил факт принятия инертного материала, при этом указав, что данный объем в актах выполненных работ КС- 2 заказчику не предъявлялся и соответственно к оплате не предъявлялся, однако указанные требования ответчиком не удовлетворены, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд. 

Оценив повторно представленные в материалы дела доказательства в совокупности с доводами апелляционной жалобы, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного кондикционного иска.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Сложившиеся между сторонами спора правоотношения вытекают из договора подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ). 

Согласно статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком.  В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. 

Из содержания статей 702, 708, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете (объем, виды и содержание работ), а также о начальном и конечном сроках выполнения работ. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обуславливает его исполнимость.

 Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Пунктом 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. 

Как верно установил суд первой инстанции, между сторонами фактически возник спор относительно качества и объема выполненных работ в рамках Договора №355/Ф1 от 17.04.2013. Основанием для взыскания неосновательного обогащения является неправомерное удержание Ответчиком неиспользованного строительного материала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

Для взыскания неосновательного обогащения необходимо доказать факт получения ответчиком имущества либо денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований и его размер. 

 В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. 

Таким образом, подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого материала при выполнении работ по договору строительного подряда, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий. 

В соответствии со статьями 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. 

На основании положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции по делу была назначена судебная экспертиза (определение от 24.11.2016)., производство которой  поручено ООО «Ди Трасо», эксперту ФИО6 На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Определить общий объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл», г. Краснодар при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013. 2. Определить объем и стоимость ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл», г. Краснодар при производстве работ по договору подряда №355/Ф1 от 17.04.2013 в качестве давальческого сырья.

 Согласно заключению эксперта №028/2017 от 06.02.2017  общий объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл» при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013. составляет 137 916,4728 тонн. Указанное количество ГПС получено им в результате исследования позиций всех представленных в материалы дела актов КС-2, составленных и подписанных сторонами. Объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл» при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013 в качестве давальческого сырья составил 1126 тонн общей стоимостью 1 123 748 рублей. Указанное количество и стоимость ПГС получено путем исследования приходных документов, на основании которых Центр «Омега» получил материал, а также акта КС-2, в котором исследуемый материал отражен как материал заказчика, т.е. в стоимость работ, принятых по акту КС-2, не включен. 

По ходатайству ответчика определением от 23.05.2017 по настоящему делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «Экспертная компания «ФИНЭКА», эксперту ФИО7 На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Определить общий объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл», г. Краснодар при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013. 2. Определить объем и стоимость ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл», г. Краснодар при производстве работ по договору подряда №355/Ф1 от 17.04.2013 в качестве давальческого сырья. 

В заключении эксперта от 02.08.2017 указано, что общий объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл» при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013. составил 164 234,472 тонн. Объем ПГС (фракции 0-80), использованной ЗАО «Строй Интернейшнл» при производстве работ по договору подряда № 355/Ф1 от 17.04.2013 в качестве давальческого сырья составил 27 444 тонн общей стоимостью 27 389 112 рублей. 

Эксперт ФИО7 был опрошен в судебных заседаниях, в рамках которых пояснил, что пришел к выводу о переработке давальческого сырья Истца на основании ведомостей переработки давальческого сырья от 05.02.2014, 30.06.2014 и 25.11.2014. 

Результаты проведенных экспертиз приняты судом первой инстанции и сторонами не оспорены.

Истец в ходе рассмотрения спора просил исключить из числа доказательств по делу ранее им же представленные копии ведомостей переработки давальческого сырья за период с 01.06.2014 по 30.06.2014 и с 01.08.214 по 25.11.2014 г., согласно которым весь давальческий материал переработан, пояснив что подлинники данных документов отсутствуют. У истца имеются иные копии данного документа, где указан остаток непереработанного давальческого материала в размере 13977 м3, числящегося за ответчиком.

Аналогичные доводы положены в основу апелляционной жалобы. Вместе с тем доводы истца обоснованно отклонены судом первой инстанции и отклоняются коллегией. 

Ссылка истца на отсутствие подлинников ведомостей, которые им представлены в момент подачи иска, не влияет на возможность оценки данных доказательств.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд обязан дать оценку копиям документов и не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, только в случае если копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой, невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Ответчик не оспаривает, что копии ведомостей, представленных истцом первоначально вместе с иском, тождественны копиям, имеющимся у ответчика.

Кроме того, в деле имеются иные доказательства, подтверждающие факт переработки давальческого материала, в том числе акты выполненных работ с использованием песчано-гравийной смеси (форма КС-2), подписанные между ЗАО «Строй Интернейшнл» и его субподрядчиками, из которых также следует, что объем работ по укладке ПГС на объекте больше (работы выполнены субподрядчиками), чем отражено в актах формы КС-2, составленных между ЗАО «Строй Интернейшнл» и НАО «Центр Омега». Данный довод подтвержден выводами эксперта ФИО7

По расчету истца (дополнительные пояснения от 14.11.2017), ООО «Стройсети» уложено 198 450, 45 тонн против 137 916,4728 тонн, отраженных в актах формы КС-2 между истцом и ответчиком. При этом 27 394,92 тонн материала в акте КС-2 № 72 от 31.05.2014 (т. 4 л.д. 242) указаны как материал заказчика.

В письме истца от 24.08.2015 № 4712/15-02-14.2, также  указано, что ЗАО «Строй Интернейшнл» был уложен материал фракции 0-80 в объеме 13977 мЗ.

 В результате составления Ведомости переработки давальческих материалов поставки Заказчика за 2014 г., составленной ЗАО «Строй Интернейшнл» совместно с бухгалтерией НАО «Центр Омега» было выявлено, что вышеуказанные материалы были давальческими.

Кроме этого, в исковом заявлении истцом указано на то, что давальческий материал переработан. Изменение в дальнейшем правовой позиции истца не изменяет фактических обстоятельств спорного отношения.

В иске в качестве обоснования требований истец также  указал на то, что спорный объем ГПС использован ответчиком в производстве работ на объекте в отчетных периодах 20.01.2014-05.02.2014, 01.06.2014-30.06.2014 и 01.08.2014 (стр. 2 искового заявления). Истцом представлены также соответствующие доказательства использования ответчиком инертного материала (ведомости переработки давальческих материалов) и расчет объемов его использования (приложение к исковому заявлению).

Возможность исключения из числа доказательств предусмотрена статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с заявлением стороной по делу о фальсификации таких доказательств,  представленных другим лицом, участвующим в деле.

Учитывая буквальное содержание приведенной процессуальной нормы, истец, самостоятельно представив доказательства не может ходатайствовать об их исключении. 

Кроме этого, ответчиком в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации представленных истцом  в материалы дела ведомостей  не заявлялось. 

 Из материалов дела следует, что как истец, так и ответчик ссылаются на данные ведомости, как доказательство переработки давальческого материала.

  Доводы истца о наличии копий ведомостей, свидетельствующих об остатке у ответчика давальческого материала, опровергаются вышеназванными доказательствами, в том числе, представленными самим истцом.

Из представленной в материалы дела накладной № 12 от 01.11.2013 на отпуск материалов на сторону (передача давальческого сырья подрядчику) видно, что Центр «Омега» передал, а ЗАО «Строй Интернейшнл» получил песчано-гравийную смесь фр. 0- 80 в количестве 27 444 т. В отчетных периодах 20.01.14-05.02.14, 01.06.2014-30.06.2014 и 01.08.2014- 25.11.2014 стороны составили и подписали ведомости переработки давальческих материалов, в которых в числе прочего, зафиксирована переработка подрядчиком давальческого ПГС (фракции 0-80) заказчика в общем количестве 27 444 тонны, что первоначально подтверждалось руководителем истца в исковом заявлении и письмах, приложенных к нему. 

Уже после переработки давальческого материала 28 ноября 2014 года стороны подписали Дополнительное соглашение № 28 к договору подряда, где определили цену договора, изложив пункт 2.1. договора о цене сделки в новой редакции.

 С учетом условий дополнительных соглашений к договору подряда цена договора (и стоимость фактически выполненных по нему СМР по объекту) составила 10 355 248 891 рублей 40 коп. 

Факт выполнения подрядчиком всего комплекса предусмотренных договором работ документально подтвержден и сторонами не оспаривается.

 Сторонами на выполнение СМР подписаны акты формы КС-2, объект введен в эксплуатацию. 

Сумма денежных средств, перечисленных заказчиком в адрес ЗАО «Строй Интернейшнл» по договору, не превышает согласованную сторонами общую договорную цену построенного объекта. 

Как верно установил суд первой инстанции, истец отрицал факт переработки 26 318 тонн в какой-либо из периодов, а Ответчиком не представлено доказательств фактической переработки давальческого сырья в какой-либо из периодов, за исключением 1 126 тонн (598 куб.м.) отраженных в ведомости переработки давальческого сырья от 05.02.2014. 

При обосновании своих возражений ЗАО «Строй Интернейшнл» ссылается на ведомости переработки давальческого сырья от 30.06.2014 и от 25.11.2014.  Из экспертного заключения ООО «Финэка», пояснений эксперта следует, что выводы эксперта о переработке давальческого инертного материала (песчано-гравийная смесь фракции 0-80) переданного от НАО «Центр «Омега» к ЗАО «Строй Интернейшнл» в рамках выполнения работ по договору № 355/Ф1 от 17.04.2013г в полном объеме сделаны экспертом на основании указанных ведомостей от 30.06.2014 и от 25.11.2014, которые обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу. 

Ответчик не оспаривает, что копии ведомостей, представленных истцом вместе с иском, тождественны копиям, имеющимся у ответчика.

Факт переработки ответчиком давальческого сырья в полном объеме, доказан представленными в материалы дела относимыми  и допустимыми доказательствами. 

Как верно указал суд первой инстанции, истец не оспаривал документальные доказательства выполнения ответчиком договора подряда в полном объеме, а также довод подрядчика о согласовании сторонами твердой цены договора на основании соглашения № 28, после фактического завершения спорного объема работ. Кроме того, в силу статьи 713, 1104, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента окончания подрядчиком работ у заказчика возникает только право требовать возврата в натуре остатка неиспользованного материала, остающегося у подрядчика, а не его стоимость, о чем истцом не заявлялось.    

Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о том, что на объекте фактически уложено ПГС в объеме, большем, чем отражено в актах формы КС-2, подписанных сторонами спора, и ведомостях переработки давальческого материала и соответственно отсутствия кондикционной обязанности ответчика перед истцом, коллегий поддерживается.

Довод апелляционной жалобы о смене единоличных исполнительных органов общества – истца, не имеют правового значения для существа рассматриваемого спора, в связи с чем коллегией не принимаются. 

В связи с отказом в иске, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации верно возложил на истца расходы ответчика по оплате экспертизы, проведенной по делу. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, правильно применил нормы материального права. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  01.02.2018 по делу № А32-7044/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев, с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                   И.Н. Глазунова

СудьиР.Р. Илюшин

Н.Н. Мисник