/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А19-3643/2016

04 сентября 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе

председательствующего Качукова С.Б.,

судей Белоножко Т.В., Скубаева А.И.

при участии в заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» Кузьминой М.А. (доверенность от 20.09.2016 № 496) и представителя областного государственного унитарного энергетического предприятия «Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей «Облкоммунэнерго» Бушханаевой А.С. (доверенность от 09.01.2017 № 11),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Байкалпромкамень» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2016 года по делу № А19-3643/2016 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции: судья Липатова Ю.В.; апелляционный суд: судьи Барковская О.В., Гречаниченко А.В., Оширова Л.В.), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» (ИНН 3808166404, ОГРН 1073808009659, место нахождения: г. Иркутск, далее также – ООО «Иркутскэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – Кодекс), к обществу с ограниченной ответственностью «Байкалпромкамень» (ИНН 3808054059, ОГРН 1023802718576, место нахождения: г. Подольск Московской области, далее также – ООО «Байкалпромкамень») о взыскании 25 567 257 рублей 95 копеек задолженности по оплате за электрическую энергию по акту от 28.01.2016 № 38 о неучтенном потреблении электроэнергии и                   19 667 рублей 12 копеек пени за 25.02.2016 с последующим ее начислением по день фактической уплаты суммы задолженности.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено областное государственное унитарное энергетическое предприятие «Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей «Облкоммунэнерго» (ОГРН 1023801542412, ИНН 3800000252, место нахождения: г. Иркутск, далее также – ОГУЭП «Облкоммунэнерго»).

В ходе рассмотрения дела ООО «Байкалпромкамень» предъявило к                            ООО «Иркутскэнергосбыт» и ОГУЭП «Облкоммунэнерго» встречный иск о признании недействительным акта от 28.01.2016 № 38 о неучтенном потреблении электроэнергии и составленных на его основании счета от 31.01.2016 № 601-0376, счет-фактуры                         от 31.01.2016 № 291-376, товарной накладной от 31.01.2016 № 291 и акта сверки задолженности от 31.01.2016.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года, исковые требования ООО «Иркутскэнергосбыт» удовлетворены, с ООО «Байкалпромкамень» в пользу истца взысканы 25 567 257 рублей 95 копеек задолженности, 5 801 800 рублей 84 копейки пени за период с 25.02.2016 по 15.12.2016, а также пени, подлежащие начислению на сумму задолженности 25 567 257 рублей 95 копеек исходя из 1/130 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Центрального банка Российской Федерации за период с 16.12.2016 по день ее фактической уплаты. В удовлетворении встречного иска ООО «Байкалпромкамень» к                    ООО «Иркутскэнергосбыт» отказано. Производство по встречному иску к                       ОГУЭП «Облкоммунэнерго» прекращено. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части удовлетворения требований по первоначальному иску, общество «Байкалпромкамень» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просило их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

В обоснование доводов жалобы ответчик сослался на неправильное толкование и применение судами пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее также – Основные положения № 442), и, как следствие, на ошибочность выводов судов о том, что представленный истцом акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.01.2016 № 38 составлен в соответствии с требованиями действующего законодательства. В частности, ответчик указал на то, что, поскольку он не был извещен о проведении сетевой организацией проверки и эта проверка была проведена и акт составлен в отсутствие его представителей, суды необоснованно приняли этот акт в качестве надлежащего доказательства осуществления им безучетного потребления электрической энергии. Ответчик также указал на нарушение апелляционным судом норм процессуального права при удовлетворении его ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей лиц, участвовавших в составлении акта от 28.01.2016 № 38, выразившееся в том, что, удовлетворив это ходатайство, суд ошибочно направил судебное поручение о допросе свидетелей в суд общей юрисдикции, который отказался его исполнять, после чего апелляционный суд не предпринял каких-либо мер по вызову свидетелей для их допроса. Кроме того, ответчик также возражал в отношении произведенного истцом расчета объема безучетного потребления электрической энергии, сославшись на неправильное указание в расчете величины максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

В настоящее судебное заседание ответчик своих представителей не направил, о времени и месте его проведения считается извещенным надлежащим образом.  

Представители ООО «Иркутскэнергосбыт» и ОГУЭП «Облкоммунэнерго» в представленных отзывах и в устных пояснениях указали на несостоятельность доводов ответчика, в связи с чем просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Информация о времени и месте проведения заседания размещена на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет (www.arbitr.ru) в разделах «Картотека арбитражных дел» (kad.arbitr.ru) и «Календарь судебных заседаний» (rad.arbitr.ru).

На основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей ответчика. 

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, правильность применения судом первой инстанции и апелляционным судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО «Иркутскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ООО «Байкалпромкамень» (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 01.09.2013 № 376, согласно которому гарантирующий поставщик принял на себя обязательство подавать потребителю электрическую энергию, а потребитель обязался производить ее оплату. Объектами поставки электрической энергии по указанному договору явились: электроустановка железнодорожный тупик, расположенная по адресу: Иркутский район, г. Слюдянка, м/р СМП, и электроустановка ЦРП «Рудо» (центральный распределительный пункт), расположенная по адресу: Иркутский район, г. Слюдянка, ул. Шахтерская,  д. 51 (приложение № 2 к договору).

28 января 2016 года сотрудниками сетевой организации                                            ОГУЭП «Облкоммунэнерго» совместно с сотрудником ООО «Иркутскэнергосбыт» проведена проверка электроустановки ООО «Байкалпромкамень» ЦРП «Рудо». В ходе проверки проверяющими составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.01.2016 № 38, в котором отражены следующие нарушения: снятие пломбы энергоснабжающей организации, демонтаж схемы включения прибора учета и отключение проводов от измерительных трансформаторов тока до прибора учета.

Указанная проверка была проведена и акт составлен в отсутствие представителя ООО «Байкалпромкамень». При этом в ходе рассмотрения дела общество ссылалось на то, что оно не было извещено сетевой организацией о проведении проверки.     

На основании данного акта ОГУЭП «Облкоммунэнерго» произвело в отношении ответчика расчет объема безучетно потребленной электрической энергии за период с 31.03.2015 по 28.01.2016, который составил 11 089 920 кВт/ч. В соответствии с этим расчетом ООО «Иркутскэнергосбыт» предъявило ответчику к оплате стоимость безучетно потребленной электрической энергии в сумме 25 567 257 рублей 95 копеек, направив ему для оплаты счет от 31.01.2016 № 601-0376 и счет-фактуру от 31.01.2016 № 291-376. 

В связи с тем, что ООО «Байкалпромкамень» предъявленную к оплате стоимость безучетно потребленной электрической энергии не оплатило, ООО «Иркутскэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о ее взыскании.

Общество «Байкалпромкамень» в свою очередь, оспаривая факт безучетного потребления электроэнергии и ссылаясь на нарушения законодательства, допущенные при проведении проверки и составлении акта, предъявило встречный иск о признании акта о неучтенном потреблении от 28.01.2016 № 38, счета от 31.01.2016 № 601-0376, счета-фактуры от 31.01.2016 № 291-376, товарной накладной от 31.01.2016 № 291 и акта сверки задолженности от 31.01.2016 недействительными.

Удовлетворяя требования по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии, признав процедуру проведения проверки и акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 28.01.2016 № 38 соответствующими требованиям Основных положений № 442. При этом суд сослался на то, что проведение проверки и составление акта в отсутствие представителя ответчика (потребителя) не свидетельствует о нарушении положений действующего законодательства, поскольку в проверке и составлении акта принимал участие гарантирующий поставщик. 

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд указал на то, что действующим законодательством не предусмотрена возможность признания недействительными акта о неучтенном потреблении электрической энергии и выставленных потребителю для оплаты счетов и товарных накладных, не являющихся ненормативными правовыми актами или решениями публичных органов, обладающих властными полномочиями. 

По результатам повторного рассмотрения дела апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддержал, при этом указал на отсутствие необходимости уведомления потребителя о проведении проверки прибора учета.  

Между тем принятые судом первой инстанции и апелляционным судом решение и постановление в части удовлетворения первоначального иска подлежат отмене в связи со следующим. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований этого документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 172 Основных положений № 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. 

В силу пункта 177 Основных положений № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В пункте 2 Основных положений № 442 указано, что безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Правила выявления и фиксации безучетного потребления электрической энергии установлены пунктами 192 и 193 Основных положений № 442. 

В соответствии с пунктом 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться следующие данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета – в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

Данной нормой также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. При этом отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Исходя из положений приведенных норм, допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт о неучтенном потреблении электроэнергии, составленный в соответствии с требованиями Основных положений               № 442.  

Как указано выше, удовлетворяя требования ООО «Иркутскэнергосбыт» и признавая отсутствие нарушений законодательства при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии, суды исходили из того, что участие потребителя (ответчика) в проведении проверки и составлении этого акта не являлось обязательным ввиду того, что в проведении проверки и составлении акта принимал участие представитель гарантирующего поставщика.

Между тем указанные выводы судов являются неверными. 

В соответствии с пунктами 193 и 195 Основных положений № 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется в отношении конкретного потребителя и имеет для него существенные последствия, так как этот акт является основанием для перерасчета объема потребленной потребителем электроэнергии с использованием расчетного способа (по максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств). По указанной причине, как следует из приведенных выше норм Основных положений № 442, выявление и фиксация факта безучетного потребления электроэнергии путем составления такого акта должны производиться в присутствии представителя потребителя, который в этой связи для целей участия в составлении акта должен быть уведомлен о предстоящем проведении проверки. 

Исходя из смысла и содержания названных норм, акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие представителя потребителя в случае его неявки для участия в проверке и составлении акта, но при условии его надлежащего уведомления о проведении такой проверки и составлении акта. При этом, вопреки выводам судов, участие в проверке и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии гарантирующего поставщика, который согласно пунктам 167 и 172 Основных положений № 442 также вправе проводить проверки и выступать в качестве проверяющего и который впоследствии предъявляет ко взысканию с потребителя стоимость безучетно потребленной электроэнергии, не исключает необходимости участия в проверке и составлении акта представителя потребителя, в отношении которого проводится такая проверка и составляется акт (с его извещением об этом). 

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии в присутствии двух незаинтересованных лиц также не исключает необходимости наличия доказательств уведомления потребителя о предстоящем проведении проверки, поскольку в силу                         пункта 193 Основных положений № 442 незаинтересованные лица лишь удостоверяют отказ представителя потребителя от подписания этого акта или его отказ присутствовать при составлении акта, но не заменяют его. 

В рассматриваемом случае в обжалуемых судебных актах суды не установили факт уведомления ответчика о предстоящем проведении проверки. Указание суда первой инстанции о том, что исполнительный директор ООО «Байкалпромкамень» был извещен представителем сетевой организации путем телефонного звонка в момент проведения самой проверки о необходимости незамедлительно явиться для составления акта о неучтенном потреблении, не может быть признано достаточной мерой по уведомлению, так как это уведомление было произведено непосредственно в момент проведения проверки и составления акта.

В материалах дела имеется распечатка телефонных соединений с номера                    ОГУЭП «Облкоммунэнерго», которую последнее представило в подтверждение доводов о том, что уведомление ответчика производилось также накануне проведения проверки 27.01.2016. Однако в нарушение требований статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное доказательство и доводы третьего лица какой-либо оценки судов не получили (в частности, суд не выяснял, кем и на чей номер осуществлялся звонок).   

Доводы ответчика и третьего лица о том, что заблаговременное уведомление потребителя о проведении проверок позволит ему устранить возможные нарушения, не обоснованы, поскольку нарушение пломбы и схемы подключения прибора учета (которые также имеют пломбы) не может быть устранено потребителем в случае его уведомления о предстоящем проведении проверки.      

Возражая относительно предъявленного иска и ссылаясь на нарушение требований действующего законодательства при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии, ответчик в ходе рассмотрения дела в апелляционном суде заявил ходатайство о допросе в качестве свидетелей Аксаментова Д.Н. и Маркова Д.В., участвовавших в составлении акта в качестве незаинтересованных лиц. Апелляционный суд, признав сведения, которые могут сообщить данные лица, имеющими значение для правильного рассмотрения дела (с учетом имеющихся между сторонами разногласий), заявленное ходатайство удовлетворил, при этом для осуществления допроса свидетелей направил судебное поручение Слюдянскому районному суду Иркутской области (определение от 22.03.2016). Слюдянский районный суд направленное ему судебное поручение возвратил без исполнения, указав на то, что арбитражным процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством не предусмотрено возможности арбитражного суда направлять судебные поручения суду общей юрисдикции, а суда общей юрисдикции – их исполнять. 

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. 

Данная норма предполагает вызов арбитражным судом свидетелей для участия в судебном процессе в случае удовлетворения им ходатайства об их допросе. 

Вместе с тем в нарушение указанных норм, а также норм статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, получив соответствующее сообщение Слюдянского районного суда Иркутской области об отказе в исполнении судебного поручения, апелляционный суд не предпринял мер по направлению судебного поручения в соответствующий арбитражный суд или по вызову свидетелей в судебное заседание для их допроса, а завершил рассмотрение апелляционной жалобы. 

В этой связи принятое апелляционным судом постановление нельзя признать законным и обоснованным.      

На основании изложенного, в связи с неправильным применением судами норм материального права и нарушением норм процессуального права в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 и частями 2 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемые судебные акты в части удовлетворения первоначального иска подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное выше, исследовать и дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам (в том числе доказательствам, представленным третьим лицом в подтверждение доводов об уведомлении ответчика о предстоящем проведении проверки), разрешить вопросы, касающиеся заявленного ответчиком ходатайства о допросе свидетелей, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, по результатам чего разрешить имеющийся спор. Кроме того, по результатам рассмотрения дела суду также следует распределить между сторонами расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ответчиком при подаче кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 декабря 2016 года по делу  № А19-3643/2016 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда                от 26 апреля 2017 года по тому же делу в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Байкалпромкамень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» задолженности в сумме                 25 567 257 рублей 95 копеек, пени за период с 25.02.2016 по 15.12.2016 в сумме                       5 801 800 рублей 84 копейки, пени на сумму задолженности 25 567 257 рублей                     95 копеек исходя из 1/130 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Центрального банка Российской Федерации за период с 16.12.2016 по день ее фактической уплаты, расходов по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей, а также в доход федерального бюджета государственной пошлины в сумме 177 845 рублей отменить.

Направить дело в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.  

В остальной части оставить решение и постановление без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                 С.Б. Качуков

Судьи                                                                                                 Т.В. Белоножко

                                                                                                           А.И. Скубаев