ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-29074/2018

25 марта 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2019 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.,

судей: Котельникова Д.В., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании: 

от истца (заявителя): ФИО1, доверенность от 06 04 2017, ФИО2, доверенность от  01 03 2018, 

от ответчика (заинтересованного лица): ФИО3, доверенность от 21 06 2018, ФИО4, доверенность от  28 03 2018, 

от третьего лица: ФИО5, доверенность от  14 01 2019, 

рассмотрев 18 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО «БНС Груп» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2018 года,

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2018 года, 

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по заявлению АО «БНС Груп» 

к ИФНС России № 1 по г. Москве 

третье лицо: УФНС России по г. Москве 

о признании недействительным решения в части, обязании устранить допущенные нарушения;

УСТАНОВИЛ:

АО «БНС Груп» (Общество, Заявитель, налогоплательщик)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением с учетом уточнения заявленных требований  к ИФНС России № 1 по г. Москве (Инспекция, налоговый орган )  о признании недействительным решения от 24.07.2017 № 1536, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 19.12.2017 № 21-19/217552, принятому по результатам рассмотрения апелляционной жалобы АО «БНС Груп»; обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, выразившихся в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 2 532 473 руб., начисления недоимки по НДС в сумме 12 662 368 руб., пени в сумме 1 716 712 руб. за несвоевременную уплату НДС.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018,  в удовлетворении заявления отказано в полном объеме. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО «БНС Груп» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, указывая, что выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты вынесены с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов кассационной жалобы Заявитель указывает, что судами не применены положения ст. 283 НК РФ, предусматривающие право Заявителя на перенос убытка прошлых лет (2014) в размере 25 998 423 руб. на 2015 год, со ссылкой на то, что данный убыток был учтен Заявителем в 2016 году; судами не применены положения п.10 ст.286, п. 3 ст.311 НК РФ, предусматривающие обязанность налогового органа при исчислении налога на прибыль учитывать реальный размер налоговых обязательств Заявителя, подтвержденных имеющимися у налогового органа документами, по данному основанию Заявителю незаконно доначислено налоговым органом 3 565 574 руб.; судами сделан вывод о наличии оснований для привлечении Общества к ответственности за получение необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с ООО «Конттекст» при отсутствии в материалах дела относимых и допустимых доказательств взаимозависимости, подконтрольности и аффилированности заявителя и ООО «Конттекст».

Также Заявитель ссылается на допущенные судами процессуальные нарушения, указав, что суд первой инстанции в нарушение требований ст.67, ст.68 АПК РФ, отказал в судебном заседании налоговому органу в приобщении к материалам дела первичной декларации по налогу на прибыль за 2016 год. Судом не было учтено, что первичная декларация по налогу на прибыль за 2016 год, является неотносимым и недопустимым доказательством, так как не относилась к проверяемому периоду и содержала недостоверные сведения и ошибки (ст. 81 НК РФ) в связи с чем была уточнена Заявителем 27.04.2017 г., то есть до вынесения Решения налогового органа о доначислении 24.07.2017 г.

Заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции в нарушение статей 64, 65, 67, 68, 71, 162 АПК РФ не распечатал и не приобщил к судебному делу письменные объяснения Заявителя, поданные в электронном виде 09.10.2018 г., вопрос об их приобщении к материалам дела не был разрешен судом; в нарушение ст.41, 81 АПК РФ суд апелляционной инстанции в судебном заседании отказал Заявителю в приобщении к материалам дела дополнительных письменных объяснений, содержащих доводы, относительно эпизода с ООО «Конттекст», представленных в судебное заседание 11.10.2018 г. 

В соответствии с абз. 2 ч.1 ст. 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы Заявителя к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Определением суда от 18.02.2019 рассмотрение кассационной жалобы подлежало отложению в порядке ч. 5 ст. 158 АПК РФ. 

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Заявителя поддержали доводы и требования кассационной жалобы, представители налогового органа возражали против удовлетворения кассационной жалобы, по доводам отзыва представленного в материалы дела. 

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам письменных объяснений. 

Изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения и постановления, исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, 24.07.2017 по результатам выездной налоговой проверки за период 2013-2015 гг. (акт №1329 от 31.03.2017) ИФНС №1 по г. Москве в отношении Заявителя было принято Решение №1536 о привлечении Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованно налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Конттекст».

Не согласившись с указанным решением, Заявитель направил апелляционную жалобу в УФНС по г. Москве.

19.12.2017 вынесено Решение по апелляционной жалобе Заявителя №21-19/217552, согласно которого УФНС по г. Москве в соответствии с п. 3 ст.140 НК РФ отменило решение налогового органа в части доначисления Заявителю по сделкам с ООО «Комэкс» налогов, соответствующих пеней и штрафов, уменьшения исчисленного по налогу на прибыль организаций убытка.

В остальной части УФНС по г. Москве оставило апелляционную жалобу без удовлетворения. На основании Решения Управления, ИФНС №1 по г.Москве 26.12.2017 произвела перерасчет налогов, пеней, штрафов, согласно которого начислены: штраф 2 532 473 руб.; недоимка по налогу на добавленную стоимость 12 662 368 руб.; недоимка по налогу на прибыль 8 777 710 руб.; пени за несвоевременную уплату НДС 1 716 712 руб., всего 25 689 263 рублей.

Считая вынесенные в отношении налогоплательщика Решение налогового органа, Решение УФНС по г. Москве незаконными и необоснованными, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы. 

Суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 171, 172, 252 313 НК РФ, учитывая разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», пришли к выводам об отсутствии у Общества реальных хозяйственных отношений с ООО «Конттекст» и о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем указали, что представленные Обществом документы не могут подтверждать  понесенные  налогоплательщиком  расходы по налогу на прибыль и  быть приняты в качестве доказательств обоснованности  применения  налоговых вычетов по НДС.

Общество указало, что в материалах дела отсутствуют относимые и допустимые доказательства взаимозависимости, подконтрольности и аффилированности заявителя и ООО «Конттекст».

Суды, оценив имеющиеся в деле доказательства, а именно, заключение эксперта по результатам почерковедческой экспертизы № 1017/К-17 от 11.03.2017, сведения из ЕГРЮЛ, данные Федерального информационного ресурса, банковские выписки по счетам ООО «Конттекст», открытым в КБ «НМБ» ООО и КУ КБ «Интеркоммерц» (ООО) - ГК «АСВ», налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО «Конттекст», ГТД, CMR, товарные накладные, внутренние рабочие документы Заявителя (служебные записки, выписка из журнала въезда/выезда транспортных средств) пришли к выводам о формальном составлении первичных документов по сделке с ООО «Конттекст». Суды указали, что в первичных документах по спорной сделке Общества с ООО «Контекст» допущены указанные несоответствия и расхождения в связи с тем, что ООО «Конттекст» в действительности товар в адрес общества не поставляло, Общество не заказывало товар у ООО «Конттекст», а работало (приобретало товар, согласовывало поставку товара, номенклатуру и сроки, адрес поставки и т.п.) напрямую с реальным (иностранным) поставщиком. Подлинные заявки о поставке товара направлялись обществом не в адрес ООО «Конттекст», а напрямую в адрес иностранного поставщика товара. После проверки комплектности поступившего на склад заявителя товара, установления номенклатуры фактически поступившего товара и не поступившего, Обществом, учитывая результаты такой проверки, оформлялись и датировались более ранней датой спецификации и товарные накладные по сделке с ООО «Конттекст» - документы, в которых номенклатура товара полностью совпадают. Таким образом, указанные спорные первичные документы не отражают реальный характер хозяйственных операций, содержат недостоверную информацию о хозяйственных операциях и не могут подтверждать заявленные Обществом суммы расходов для целей налогообложения.

Учитывая данные обстоятельства, суды пришли к  правильному выводу о получении  Обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «Конттекст».

Суды, исследовав показатели  налоговой отчетности  Общества по налогу на прибыль, пришли к верному  выводу о том, что  на дату вынесения налоговым органом решения от 24.07.2017 у налогоплательщика отсутствовал остаток неиспользованного убытка за 2014 год, поскольку Обществом убыток за 2014 при исчислении налоговых обязательств в перечисленных налоговых декларациях за 2015 - 2016 учтен для целей налогообложения в полном объеме. 

Данные обстоятельства и представленные доказательства были предметом рассмотрения и оценки судов.

Заявитель указал в кассационной жалобе, что судами не применены положения п.10 ст.286, п. 3 ст.311 НК РФ, предусматривающие обязанность налогового органа при исчислении налога на прибыль учитывать реальный размер налоговых обязательств Заявителя, подтвержденных имеющимися у налогового органа документами; по данному основанию  налоговым органом н е учтен уплаченный в Казахстане корпоративный подоходный налог в сумме 543 334 р. и уплаченный торговый сбор в сумме 3 022 240 р. 

Кассационный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 10 ст. 286 Налогового кодекса РФ налогоплательщик в случае осуществления вида предпринимательской деятельности, в отношении которого в соответствии с главой 33 Налогового кодекса РФ установлен торговый сбор, вправе уменьшить сумму налога, исчисленного по итогам налогового  периода, зачисляемую в консолидированный бюджет субъекта Российской Федерации, в состав которого входит муниципальное образование, в котором установлен указанный сбор, на сумму торгового сбора, фактически уплаченного с начала налогового периода до даты уплаты налога.

Статьей 311 Налогового кодекса РФ установлено, что суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств российской организацией, засчитываются при уплате этой организацией налога на прибыль в Российской Федерации. При этом размер засчитываемых сумм налогов, выплаченных за пределами Российской Федерации, не может превышать сумму налога, подлежащего уплате этой организацией в Российской Федерации. Зачет производится при условии представления налогоплательщиком документа, подтверждающего уплату (удержание) налога за пределами Российской Федерации: для налогов, уплаченных самой организацией - заверенного налоговым органом соответствующего иностранного государства.

Суды  пришли к выводу о том, что в представленной Обществом уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2015 налог к уплате в бюджет за данный период не исчислен, и в строках 180, 190, 200 указано "0". Следовательно, у заявителя отсутствовало право на применение в данном случае положений п. 10 ст. 286 и ст. 311 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кассационный суд не может согласиться с данным выводом суда.

Как указал Конституционный суд в Определении от 26 октября 2017 года  № 2470-О, согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. В силу данного конституционного предписания вводимый законодателем механизм регулирования налогообложения должен обеспечивать полноту и своевременность уплаты налогов и сборов и одновременно - правомерный характер связанной с их взиманием деятельности уполномоченных органов и должностных лиц.

В качестве элемента правового механизма, предусмотренного Налоговым кодексом Российской Федерации, гарантирующего исполнение конституционной обязанности по уплате налогов, выступает система мер налогового контроля, которым признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов законодательства о налогах и сборах. Одним из полномочий налоговых органов является право на проведение в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки, по результатам которой может быть вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии к тому достаточных оснований; налоговый орган обязан изложить в таком решении обстоятельства совершенного правонарушения, указать статьи данного Кодекса, устанавливающие соответствующие правонарушения и применяемые меры ответственности, размер выявленной недоимки, пеней и штрафа (пункт 1 статьи 82, пункт 3 статьи 89 и пункт 8 статьи 101).

Данные законоположения по своему предназначению направлены на обеспечение полного и всестороннего изучения обстоятельств, имеющих значение для выявления действительного размера налогового обязательства.

Кассационный суд полагает, что по смыслу указанных  норм, Инспекция, производя доначисления по налогу на прибыль, должна была учесть суммы фактически  уплаченного торгового сбора и корпоративного налога, уменьшив сумму  недоимки  по налогу на прибыль.

Кассационный суд считает ошибочным вывод судов о том, что поскольку за 2015 год налог к уплате в бюджет за данный период не исчислен, и в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 года в строках 180, 190, 200 указан «0», следовательно, у заявителя отсутствовало право на применение в данном случае положений п. 10 ст. 286 и ст. 311 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Действительно, налогоплательщик указал в данных строках «0». Налогоплательщик объяснил, что на всю сумму дохода им была заявлена сумма убытка по предыдущему налоговому периоду, что было отражено в решении налогового органа и  в судебных актах,  поэтому суммы корпоративного налога и торгового сбора не были заявлены  Обществом. 

Налоговый орган в ходе проверки не принял суммы убытка к расчету, поэтому Обществу был доначислен налог на прибыль. Однако Инспекция, производя доначисления по налогу, должна была учесть и суммы к  уменьшению налога. Иной подход  не соответствовал бы  содержанию и духу норм, изложенных  в статье 57 Конституции РФ, статьях 82, 87, 89 Налогового кодекса РФ.

Довод кассационной жалобы относительно непринятия судами представленных обществом документов в качестве доказательств не принимается в качестве основания для отмены судебных актов, поскольку вопрос достоверности, относимости, допустимости и взаимной связи доказательств разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела; определение круга доказательств не входит в круг вопросов, рассмотрение которые относится к компетенции суда, рассматривающего дело в порядке кассационного производства

Таким образом, поскольку фактические обстоятельства дела установлены судами, однако судами не применены нормы права, подлежащие применению, суд кассационной инстанции считает необходимым в порядке пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ изменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять новый судебный акт о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части неучета при доначислении сумм налога на прибыль уплаченного в Казахстане корпоративного подоходного налога в сумме 543 334 р. и уплаченного торгового сбора в сумме 3 022 240 р. Следует также обязать ИФНС России № 1 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «БНС Груп» в соответствующей части.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2018 года по делу № А40-29074/2018 изменить.

Признать недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24 июля 2017 г. № 1536, вынесенное ИФНС России № 1 по г. Москве с учетом изменений, вынесенных УФНС Росси по г. Москве в решении 19 декабря 2017 г. № 21-19/217552, в отношении АО «БНС Груп»  в части неучета при доначислении сумм налога на прибыль уплаченного в Казахстане корпоративного подоходного налога  в сумме 543 334 р. и уплаченного торгового сбора в сумме 3 022 240 р. Обязать ИФНС России № 1 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «БНС Груп» в соответствующей  части.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья                            А.А. Гречишкин

Судьи:                             Д.В. Котельников

                            Ю.Л. Матюшенкова