Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-178094/17-94-1653

г. Москва

28 ноября 2017 года

Резолютивная часть объявлена 22 ноября 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 ноября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Лапшиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО ЧОО АБ «Радонеж» (ОГРН 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107078, 

<

...>)

третьи лица: ПАО «Мосэнергосбыт», АО «ЕЭТП»

о признании незаконным и отмене решения от 21.08.2017 по делу № 1-00-1889/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и признании в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства

при участии:

от заявителя – не явился, извещён;

от ответчика – ФИО2, доверенность от 28.12.2016 № 3-51;

от третьего лица ПАО «Мосэнергосбыт» - не явился, извещён;

от третьего лица АО «ЕЭТП» - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ООО ЧОО АБ «Радонеж» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным после оставления заявления без движения заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 21.08.2017 по делу № 1-00-1889/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и признании в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства.

Приведенное заявителем требование о признании в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства, суд расценивает как способ восстановления нарушенного права в порядке пп. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ, обращенный к антимонопольному органу, так как в заявлении об уточнении требований заявитель указывает, что заявление обращено к Московскому УФАС России по Москве. Иного из заявления Общества, круга лиц, участвующих в деле, ходатайства об уточнении требований и приведенных Обществом норм права, не следует. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на наличие в закупочной документации требований, препятствующих формированию и подаче заявки, что, в свою очередь, автоматически обуславливает ограничение количества потенциальных участников закупки. Настаивает на необоснованности упомянутых требований, поскольку, по утверждению заявителя, приведенные требования не могут гарантировать надлежащее исполнение контракта и, как следствие, объективная потребность в их установлении в настоящем случае отсутствует.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Заявитель и третьи лица, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 10.08.2017 (вх. № 38369) в адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия организатора закупки — ПАО «Мосэнергосбыт» (далее — организатор закупки, общество «Мосэнергосбыт») при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по пультовой охране офисов (3 года) для нужд ПАО «Мосэнергосбыт» (реестровый номер закупки 31705189395), выразившиеся в формировании закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о закупках, что выразилось в установлении в закупочной документации требований, заведомо ограничивающих количество участников закупки, и, как следствие, повлекло за собой необоснованный отказ заявителю в допуске к участию в закупочной процедуре.

По результатам рассмотрения поданной жалобы антимонопольным органом принято решение от 21.08.2017 г. по делу № 1-00-1889/77-17 жалоба признана необоснованной. Оспариваемым решением антимонопольный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, поскольку счел закупочную документацию общества «Мосэнергосбыт» сформированной с соблюдением требований действующего законодательства, а доводы заявителя — необоснованными и не имеющими под собой документального подтверждения, что исключало возможность выявления в действиях упомянутого общества каких-либо нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая требования закупочной документации необоснованными и заведомо ограничивающими количество потенциальных участников закупки, утверждение административного органа об обратном - ошибочным и бездоказательным, оспариваемый ненормативный правовой акт - нарушающим права и законные интересы Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, субъектами естественных монополий, к числу которых отнесен в настоящем случае и организатор закупки, в связи с чем применение положений упомянутого закона для него в рамках рассматриваемой закупочной процедуры являлось обязательным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запросы предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В соответствии с ч. 5 упомянутой статьи закона положения приведенной нормы права распространяются, в том числе, на все закупочные процедуры, проведенные в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Исходя из ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Совокупное толкование приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нормоположения ст. 17 Закона о защите конкуренции распространяют свое действие и установленные ею запреты на все закупочные процедуры, проводимые в рамках Закона о закупках, ввиду чего наличие в поданной жалобе ссылок на положения приведенной нормы права на момент ее подачи в антимонопольный орган (10.08.2017) также являлось основанием для принятия такой жалобы к рассмотрению наряду с основаниями, предусмотренными ч. 10    ст. 3 Закона о закупках.

Обратное же противоречило бы целям и смыслу ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающей общий запрет на ограничение конкуренции в рамках закупочных процедур, проводимых по Закону о закупках, которая могла быть выявлена без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в рамках гл. 9 Закона о защите конкуренции и без анализа рынка именно в силу своей очевидности и безусловности.

Кроме того, положения ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции позволяют обжаловать в антимонопольный орган нарушение законодательно установленного порядка подачи заявок, к числу которых можно отнести и недопустимость ограничения конкуренции и чинение препятствий при подаче заявок на участие в закупках.

В то же самое время, оценивая доводы поступившей жалобы, следует признать, что эти доводы касались именно нарушения законодательно установленного порядка подачи заявок на участие в закупке ввиду установления в закупочной документации требований, приводящих к необоснованному ограничению количества их участников на стадии подачи заявок, что, в свою очередь, привело к отклонению заявки общества «РАДОНЕЖ» ввиду несоответствия последнего требованиям закупочной документации. При этом, жалоба упомянутого общества содержала прямые ссылки на нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Более того, даже в случае несоответствия поданной жалобы требованиям    ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, учитывая факт последующего признания этой жалобы необоснованной, сам по себе факт принятия ее антимонопольным органом к рассмотрению не влечет за собой нарушение чьих-либо прав и законных интересов, поскольку податель жалобы, обращаясь в соответствующий орган, презюмирует его правомочность по рассмотрению жалобы, что в принципе исключает возможность нарушения тем самым его прав и законных интересов путем рассмотрения этим органом такой жалобы, а правовое положение лица, в отношении которого эта жалоба подана, и вовсе не изменяется по результатам ее рассмотрения, вследствие чего права и законные интересы такого лица также не ущемляются.

В этой связи, сам по себе факт принятия антимонопольным органом к рассмотрению жалобы, содержавшей ссылки на нормоположения ст. 17 Закона о защите конкуренции, с учетом последующего признания такой жалобы необоснованной не противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, и не влечет за собой нарушение прав и законных интересов лиц, участвовавших в рассмотрении жалобы.

На основании изложенного, следует признать, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в указанных определениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Материалами дела подтверждается, что организатором закупки объявлено о ее проведении в форме открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по пультовой охране офисов (3 года) для нужд ПАО «Мосэнергосбыт».

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Во исполнение приведенной нормы права ПАО «Мосэнергосбыт» разработана и утверждена закупочная документация, содержащая требования к участникам закупочной процедуры. 

В соответствии с п. 4.6 Технического задания (являющегося неотъемлемой частью закупочной документации) при проведении закупки ее участникам необходимо представить лицензию на осуществление частной охранной деятельности в пределах Российской Федерации (предоставить заверенную участником копию), а также лицензию МЧС России на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (диспетчеризация пожарной безопасности) (представить заверенную участником закупки копию): монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ; монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

Согласно пп. 1 п. 4.1 Технического задания у исполнителя по контракту должна наличествовать оперативная служба с круглосуточным режимом работы, состоящая из лиц, являющихся гражданами Российской Федерации, в состав которой входит группа по мониторингу оперативной обстановки с использованием Web-мониторинга на основе систем GPS и ГЛОНАС, позволяющих осуществлять дистанционный контроль местоположения и другие параметры транспортных средств, физических лиц (охранников), обстановку на охраняемом объекте в режиме реального времени (справка о кадровых ресурсах, копия договора аренды или свидетельства о государственной регистрации права, выписка из штатного расписания, копии организационно-распорядительных документов; наличие офиса проверяется заказчиком с выездом на место после подачи заявки на участие в конкурсе).

В силу пп. 3 п. 4.1 Технического задания исполнитель по контракту должен обладать группами быстрого реагирования (ГБР) (не менее 10 экипажей), вооруженных служебным оружием. Численный состав одного экипажа — не менее 3-х человек (справка о кадровых ресурсах, подтверждается справкой о наличии и составе ГБР, заверенной участником копии разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему).

Кроме того, положениями пп. 2 п. 4.1, п. 4.2 Технического задания к исполнителю по контракту предъявлены требования о наличии у него материально-технических ресурсов, а п.п. 4.3 и 4.4 Технического задания — разрешительные и аккредитационные требования.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, заявитель указывает на отсутствие в упомянутом акте должной оценки приведенным им доводам о необоснованности установления организатором закупки подобных требований как ограничивающих количество потенциальных участников закупки и не гарантирующих надлежащее исполнение контракта.

Между тем, заявителем не учтено следующее.

В контексте ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении жалобы проверяет обоснованность ее требований именно на основании доводов, приведенных в этой жалобе, и обоснования мотивов, по которым податель жалобы не согласен с обжалуемыми действиями организатора закупки.

Таким образом, рассмотрение антимонопольным органом поступившей жалобы предполагает определенную состязательность участвующих в ее рассмотрении лиц, а контрольному органу надлежит проверить обоснованность доводов каждой из сторон и дать этим доводам надлежащую правовую оценку в рамках предоставленной ему компетенции.

Дообосновывать и мотивировать за подателя жалобы причины его несогласия с действиями организатора закупки, конкретные нарушения его прав и законных интересов обжалуемыми действиями последнего, а также допущенные организатором закупки нарушения требований действующего законодательства о закупках административный орган не обязан.

Приводимые в поданной жалобе доводы должны быть четкими, конкретными и недвусмысленными, содержать правовое обоснование допущенных организатором закупки нарушений и доказательственную базу, подтверждающую наличие таких нарушений, что позволяет антимонопольному органу проверить их обоснованность и дать оценку приведенным доводам и представленным доказательствам.

Обратное же будет являться исключительно злоупотреблением правом  направленным на причинение вреда заказчику в части немотивированного приостановления закупочной процедуры (шиканозные действия), а также не позволит последнему представить контраргументы ввиду размытости и абстрактности доводов поданной жалобы, а антимонопольному органу — дать оценку всем приведенным в жалобе доводам по причине их нечеткого формулирования и отсутствия правового обоснования этих доводов.

В то же самое время, оценивая приведенные в поданной жалобе доводы, следует признать, что эти требования не отвечали приведенным критериям, поскольку содержали исключительно размытое и документально не подтвержденное утверждение заявителя об ограничении положениями закупочной документации количества потенциальных участников закупки.

Суд отмечает, что в контексте Закона о закупках определение предмета закупки и его основных характеристик, а также условий исполнения контракта находится в исключительной компетенции организатора закупки, а для вмешательства антимонопольного органа в процесс формирования такого предмета последнему надлежит обладать достаточными доказательствами, позволяющими сделать вывод о возможном ограничении количества участников закупки, вызванном необоснованными действиями организатора закупки.

В то же самое время, в настоящем случае доводы заявителя были сведены исключительно к его несогласию с требованиями закупочной документации, без обоснования их незаконности и в отсутствие доказательств, подтверждающих действительное ограничение конкуренции. Утверждение заявителя о наличии такого ограничения безусловным и убедительным доказательством его действительного существования не является.

При этом, каких-либо доказательств отсутствия у ПАО «Мосэнергосбыт» объективной необходимости в предъявлении к участникам закупки соответствующих требований заявителем не приведено, а в отсутствие таких доказательств антимонопольный орган лишен возможности запретить организатору закупки ее проведение без предъявления к участникам этой закупки требований, которые, по мнению последнего, будут способствовать выявлению лица, в наибольшей степени отвечающего требованиям ПАО «Мосэнергосбыт».

В настоящем случае все приведенные заявителем в поданной им в антимонопольный орган жалобе были сведены исключительно к его несогласию с требованиями закупочной документации ввиду собственного несоответствия таким требованиям. В свою очередь, антимонопольный орган при рассмотрении поданной жалобы проверил именно указанные в ней доводы. При этом, в отсутствие доказательств объективного ограничения количества участников закупки административный орган пришел к обоснованному выводу о необоснованности доводов поданной жалобы и, как следствие, отказал в ее удовлетворении.

Таким образом, выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением. По результатам проведения  спорного открытого запроса предложений в электронной форме  ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор. 

Выбранный заявителем способ защиты не может привести к восстановлению нарушенных прав, в связи с чем совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют; заявленные требования удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО ЧОО АБ «Радонеж» к Московскому УФАС России отказать полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина