﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А74-3753/2020

08 июля 2021 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2021 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2021 года по делу № А74-3753/2020 Арбитражного суда Республики Хакасия,

установил:

Администрация Жемчужненского сельсовета Ширинского района Республики Хакасия (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения № 1-П-20 от 18.02.2020 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее – предупреждение).

К участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальный комплекс» (ОГРН 1172468019833, ИНН 2460102340, далее – общество), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, - Общество с ограниченной ответственностью «МедАрт» (ОГРН 1052465100335, ИНН 2465093474, далее - ООО «МедАрт»), Общество с ограниченной ответственностью «Проект Комплексное управление бизнесом» (ОГРН 1141903001350, ИНН 1903023836, далее - ООО «Проект КУБ»), Правительство Республики Хакасия.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 08 декабря 2020 года заявленные администрацией требования удовлетворены частично; оспариваемое предупреждение признано незаконным в части возложения на администрацию обязанности по объявлению конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, право собственности на которые принадлежит муниципальному образованию Жемчужненский сельсовет Ширинского района Республики Хакасия (далее – муниципальное образование), в удовлетворении остальной заявленных администрацией требований отказано; в удовлетворении требований общества о признании недействительным предупреждения отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2021 года решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований администрации и общества отменено; в отмененной части принят новый судебный акт об удовлетворении требований о признании недействительным предупреждения в части возложения на администрацию обязанности по расторжению концессионного соглашения № 1/2018 от 30.01.2018 (далее – концессионное соглашение) и изъятию имущества, являющегося его предметом; в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Согласно доводов кассационной жалобы, при рассмотрении дела апелляционным судом необоснованно не рассмотрены доводы управления о том, что исходя из буквального толкования части 4.3 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 (далее – Постановление № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям путем предоставления подтверждающих документов, поскольку в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов; судом не дана оценка тому обстоятельству, что обществом в нарушение требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и Постановления № 300 не было подтверждено наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (гарантийное письмо, подписанное директором общества не подтверждает наличие у последнего соответствующих средств либо возможность их получения), а также нотариальное заверение копий учредительных документов (документы заверены бывшим главой администрации); заявка общества не соответствовала требованиям, предъявляемым к концессионерам, следовательно, не могла быть принята администрацией; ссылка апелляционного суда на судебную практику, содержащую иные фактические обстоятельства,  является необоснованной; выводы суда апелляционной инстанции о том, что отклонение заявок ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» и последующее заключение концессионного соглашения с обществом, выступившим с инициативой его заключения, не нарушает прав и интересов третьих лиц, не основаны на нормах права; доводы заявителя жалобы подтверждаются сложившейся судебной практикой.

В представленном отзыве общество просило оставить обжалуемое постановление апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу в суд округа от управления поступило ходатайство об отложении судебного заседания для обеспечения участия его представителей в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи. Ходатайство рассмотрено в судебном заседании и отклонено, так как изложенные в нем обстоятельства не свидетельствуют о наличии установленных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований для отложения судебного разбирательства по настоящему делу.

Кроме того, согласно части 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Поскольку апелляционным судом отменено в части решение суда первой инстанции с принятием в соответствующей части нового решения, суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры на территории муниципального образования Жемчужненский сельсовет Ширинского района Республики Хакасия (далее – муниципальное образование), о чем 11.07.2017 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru опубликовано соответствующее сообщение № 110717/0068496/01.

ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» подали заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении названных объектов коммунальной инфраструктуры с приложением документов, подтверждающих их соответствие требованиям, указанным в части 4.11. статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

При подведении итогов по сообщению о предложении инвестора № 110717/0068496/01 единая комиссия пришла к выводу о том, что представленные названными лицами вместе с заявкой документы не подтверждают соблюдение требований, установленных частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

30.01.2018 между муниципальным образованием в лице администрации (концедент) и обществом (концессионер), при участии в соглашении в качестве третьей стороны Республики Хакасия в лице Главы Республики Хакасия – Председателя Правительства Республики Хакасия, заключено концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения и водоотведения муниципального имущественного комплекса муниципального образования.

06.02.2020 в управление поступило заявление администрации о согласовании внесения изменений в концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения и водоотведения муниципального имущественного комплекса муниципального образования.

Рассмотрев указанное заявление, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в незаконном отклонении заявок ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, право собственности на которые принадлежит муниципальному образованию, в связи с чем оспариваемым предупреждением на администрацию возложена обязанность в срок до 15.05.2020 прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем совершения действий по изъятию муниципального имущества из пользования общества: расторгнуть концессионное соглашение и объявить конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, право собственности на которые принадлежит муниципальному образованию в порядке, установленном статьей 21 Закона № 115-ФЗ.

Не согласившись с указанным предупреждением, администрация и общество обратились в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные администрацией требования в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение в части возложения на администрацию обязанности по объявлению конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, право собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, является недействительным, в остальной части признал законность изложенных в предупреждении требований; не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суд апелляционной инстанции не поддержал выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных администрацией и обществом требований, отменив его решение в данной части и приняв в отмененной части новый судебный акт об удовлетворении требований администрации и общества; в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании предупреждения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого предупреждения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующее предупреждение.

На основании положений статьи 23, 39.1 Закона № 135-ФЗ, пунктов 1 и 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 1.1. и 1.2. Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» управление является уполномоченным органом по проведению проверок, а также выдаче предупреждений при выявлении признаков нарушений антимонопольного законодательства.

По смыслу части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона  № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 -  4.10 статьи 37 Закона №115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением № 300.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.

Как обоснованно установлено в ходе судебного разбирательства, ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» помимо заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении названных объектов водоснабжения и водоотведения на предложенных инициатором условиях представили в администрацию и документы в подтверждение своего соответствия изложенным требованиям Закона № 115-ФЗ; вместе с тем, администрация при рассмотрении данных заявок о готовности принятия участия в конкурсе и представленных документов имела все правовые основания для отклонения соответствующих заявок, поскольку ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» по факту продекларировали свое несоответствие установленным частью 4.11 статьи 37  Закона № 115-ФЗ требованиям; непроведение конкурса в отношении объектов водоснабжения и водоотведения с учетом отклонения заявок ООО «Проект КУБ» и ООО «МедАрт» и последующее заключение концессионного соглашения с инициатором – обществом не создало необоснованных преимущественных условий доступа последнему на рынки водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования и не привело к ограничению конкуренции за право пользования муниципальным имуществом коммунального назначения и доступа на указанные рынки иным хозяйствующим субъектам - потенциальным участникам торгов, в связи с чем в действиях администрации отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

При этом апелляционный суд обоснованно учел, что формальный подход антимонопольного органа не учитывает конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, в частности того, что концессионное соглашение с лицом, инициировавшим его заключение, было заключено в 2018 году, третьи лица (не подтвердившие соответствие установленным частью 4.11 статьи 37  Закона № 115-ФЗ требованиям) не настаивали на нарушении своих прав и законных интересов, не обращались за судебной защитой, фактически утратили интерес к заключению концессионного соглашения, а какие-либо сведения о том, что имеются иные заинтересованные лица в заключении данного соглашения, отсутствуют, управлением суду не представлены.

Изложенные в кассационной жалобе доводы управления о том, что предложение общества о заключении концессионного соглашения не соответствует установленным Законом № 115-ФЗ требованиям, подлежат отклонению, поскольку соответствующие обстоятельства антимонопольным органом при выдаче оспариваемого предупреждения не устанавливались, основанием для его выдачи не являлись и в нем не отражены, в связи с чем не могут свидетельствовать о законности оспариваемого ненормативного акта, не влияют на правильность выводов апелляционного суда по существу рассмотренного спора.

Ссылка антимонопольного органа в кассационной жалобе на имеющуюся судебную практику отклоняется судом кассационной инстанции, как постановленную с участием иных лиц и при других установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы суда апелляционной инстанции основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Иные доводы, изложенные управлением в кассационной жалобе, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судом апелляционной инстанции, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2021 года по делу № А74-3753/2020 Арбитражного суда Республики Хакасия оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

А.И. Рудых

М.М. Шелёмина