ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33911/2018

город Ростов-на-Дону

26 марта 2019 года

15АП-3398/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Абраменко Р.А.

судей Галова В.В., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: генеральный директор ФИО2, на основании паспорта, выписки из ЕГРЮЛ, представитель  ФИО3 по доверенности от 25.03.2019;

от ответчика: представители ФИО4 по доверенности от 09.01.2019, ФИО5 по доверенности от 09.01.2019;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лейма"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.02.2019 по делу № А53-33911/2018, принятое судьей Тановой Д.Г.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лейма"

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к ответчику Департаменту социального развития г. Азова

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица публичного акционерного общества "Совкомбанк"

о признании отсутствия оснований для начисления неустойки за нарушение сроков производства работ по контракту; о признании незаконным начисление неустойки за нарушение сроков производства работ по контракту; о признании незаконными действия по предъявлению ПАО "Совкомбанк" требования (претензии) о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Лейма» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту социального развития г. Азова о признании отсутствия оснований для начисления неустойки в размере 17 777 328,30 руб. за нарушение сроков производства работ по муниципальному контракту № 41 от 30.08.2016, заключенному по результатам электронного аукциона № 358300058116000002; о признании незаконным начисление департаментом неустойки в размере 17 777 328,30 руб. за нарушение сроков производства работ по муниципальному контракту № 41 от 30.08.2016, заключенному по результатам электронного аукциона № 358300058116000002; признания незаконными действия департамента по предъявлению ПАО «Совкомбанк» требования (претензии) бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы исх. № 50/05-3/2365 от 25.09.2017  в размере 17 777 328, 30 руб. по банковской гарантии № 68412 от 26.08.2016 (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования).

Исковые требования мотивированы тем, что в просрочке выполнения работ отсутствует вина подрядчика, ввиду чего отсутствовали основания для начисления неустойки и для предъявления банку требования о выплате денежных средств в размере 17 777 328,30 руб. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Лейма» обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2019 в порядке гл. 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт и удовлетворить требования с учетом уточнений. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на отсутствие оснований для начисления неустойки, ссылаясь на представленные в обоснование ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, препятствующих своевременному исполнению контракта, доказательства, а также, решение Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-39584/2017, настаивает на недоказанности вины в порядке ст. 401 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент возражал на доводы апелляционной жалобы, указал, что незаконность действий ответчика по начислению пени и предъявлению требований к банковской гарантии истцом не доказана, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ПАО «Совкомбанк» в представленном отзыве поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что судом первой инстанции, не дана оценка имеющимся в деле доказательствам, подтверждающим отсутствие вины истца в просрочке исполнения обязательств по муниципальному контракту № 41 от 30.08.2016.

В судебном заседании дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ, в отсутствии представителя третьего лица по делу. Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 29.07.2016 в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона от №0358300058116000002 «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...> (1-й этап строительства)».

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 16.08.2016 ООО «Лейма» признано соответствующим требованиям  Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и документации об аукционе.

Заявка ООО «Лейма» также признана соответствующей требованиям Закона и документации об аукционе.

Для исполнения контракта, истец заключил с ПАО «Совкомбанк» соглашение о выдаче банковской гарантии № 68412 от 23.08.2016, в соответствии с которым Банк (гарант) выдал ООО «Лейма» (принципал) банковскую гарантию № 68412 от 26.08.2016, обеспечивающую исполнение истцом обязательств по контракту перед ответчиком (бенефициар).

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии обстоятельствами, при наступлении которых банком выплачивается ответчику сумму гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по контракту, в результате которых у истца возникают следующие обязательства перед ответчиком: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения истцом обязательств по возврату аванса.

По результатам проведенного аукциона между  ООО «Лейма» (подрядчик) и Департаментом социального развития г. Азов (заказчик)  заключен муниципальный контракт № 41 от 30.08.2016, в соответствии с которым подрядчик на свой риск обязуется выполнить по заданию заказчика  с использованием своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по объекту «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...> (1й этап строительства), согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях к контракту (пункт 1.1.).

В соответствии с пунктом 1.2. контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта.

Согласно пункту 2.1. контракта, цена контракта 357 686 630 руб., в том числе НДС – 18%.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, подрядчик организует производство работ на объекте в соответствии с графиком производства работ по контракту, иными условиями настоящего контракта и сроками, указанными в настоящем контракте.

В соответствии с пунктом 7.1. контракта, подрядчик гарантирует, в том числе, выполнение всех работ согласно контракту в полном объеме, предусмотренном в проектно-сметной документации, в сроки, определенные контрактом.

Пунктом 5.1.1. контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ.

Срок выполнения работ по контракту - с даты его заключения до 20.08.2017 (пункт 4.1).

В силу пункта 4.2 срок действия контракта - с даты его заключения до 31.12.2017.

Согласно пункту 4.3 контракта, завершением исполнения обязательств подрядчика по контракту является дата подписания сторонами Формы КС-11, при условии выполнения подрядчиком всех обязательств по контракту (кроме гарантийных).

Согласно пунктам 10.4, 10.5 контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством при соблюдении досудебной претензионной работы, по решению суда, в соответствии действующим законодательством Российской Федерации. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта без возмещения подрядчику убытков обусловленных прекращением контрактных отношений, в случаях нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

График производства работ согласован сторонами в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 7 от 02.03.2017 к контракту.

Поскольку в указанные сроки производства работ истец работы в полном объеме не выполнил, ответчик направил истцу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта исх. № 50/05-3/1464 от 04.07.2017 на основании п. 5.4.4, 10.4 контракта.

В связи с просрочкой срока производства работ ответчик начислил истцу неустойку в размере 17 777 328,30 руб.

В рамках выданной банком банковской гарантии ответчик направил в банк требование бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы исх. № 50/05-3/2365 от 25.09.2017.

В ответ на данное требование банком направлен мотивированный отказ в удовлетворении требования от 09.10.2017.

10.11.2017 в адрес банка от ответчика (бенефициара) поступило дополнение к требованию №50/05-3/2684 от 23.10.2017.

 На основании указанного требования ответчика банк перечислил ответчику сумму в размере 17 777 328,30  руб. в счет исполнения обязательства банка по банковской гарантии платежным поручением № 230 от 16.11.2017.

Банк обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан в рамках делаА65-26082/2018 с требованием о взыскании с истца денежных средств в общей сумме 34 022 575, 46 руб., из которых 17 777 328,30 руб. (неустойка, перечисленная ответчику по банковской гарантии) в порядке регресса.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.10.2018 по делу № А65-26082/2018 исковые требования удовлетворены.

Считая действия департамента по начислению неустойки, предъявлению ПАО «Совкомбанк» требования (претензии) о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы не законными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Кодекса).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.1 контракта установлено, что стороны несут ответственность за нарушение предусмотренных контрактом обязательств или ненадлежащее их исполнение в соответствии с гражданским законодательством РФ и условиями настоящего контракта.

Согласно пунктам 6.4, 6.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Установив просрочку выполнения работ истцом, а также установив, что за период с 01.05.2017 по 04.07.2017 акты выполненных работ истцом представлены не были, истцу начислена неустойка в размере 17 777 328, 30 руб., 28.08.2017 направлено соответствующее требование об уплате пени.

Также, из материалов дела следует, что ответчиком направлялись обращения в адрес истца об устранении отставаний от графика производства работ  (письма от 28.03.2017 №50/05-3/614, от 18.04.2017 № 12/62, от 10.05.2017 № 50/05-31050, 24.05.2017 № 50/05-3/1163, от 20.06.2017 № 50/05-3/1432). 

При этом, из материалов дела усматривается, что истец фактически приступил к выполнению работ с момента заключения контракта, обнаружив недостатки на объекте, подрядчик работы не приостановил, от исполнения договора не отказался.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ банк по банковской гарантии принимает на себя обязательство уплатить кредитору принципала денежную сумму по его письменному требованию. 

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Таким образом, банковская гарантия является не только сделкой, но и способом обеспечения обязательства.

Статья 370 ГК РФ определяет, что предусмотренное банковской гарантией обязательство банка перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Нормы статьи 374 ГК РФ устанавливают, что в требовании банку об уплате по гарантии или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. 

Как установлено частью 1 статьи 46 Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Из пункта 11 контракта следует, что подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения обязательств по настоящему контракту в форме банковской гарантии, в размере 35 768 663 руб. В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Обеспечение может быть удержано заказчиком во всех случаях неисполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту.

Срок действия банковской гарантии № 68412 от 26.08.2016 установлен до 31.01.2018.

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии № 68412 от 26.08.2016 обстоятельствами, при наступлении которых банком выплачивается ответчику сумму гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по контракту, в результате которых у истца возникают следующие обязательства перед ответчиком: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения истцом обязательств по возврату аванса. 

Подрядчиком выявлены недобросовестные действия общества, выразившиеся в несоблюдении срока исполнения обязательств по контракту, в связи с чем была начислена неустойка в размере 17 777 328, 30 руб., 28.08.2017 обществу направлено соответствующее требование об уплате пени.

25.09.2017 заказчиком направлено требование № №50/05-3/2365 об уплате в счет гарантии 17 777 328,30 руб., а также дополнения к требованию №50/05-3/2684 от 23.10.2017. 

Из правовой природы банковской гарантии следует ее независимость от основного обязательства, и в платеже по банковским гарантиям может быть отказано лишь только в случаях, которые предусмотрены п. 1 ст. 376 ГК РФ.

В рассматриваемом случае истцом не приведено доказательств того, что требование либо приложенные к нему документы не соответствовали условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Сторонами не оспаривались условия банковской гарантии, в связи с чем действия принципала и бенефициара в рамках основного обязательства не могут являться основанием для запрета действий гаранта, вытекающих из его обязательств по банковской гарантии перед бенефициаром, в случае если не оспаривается сама банковская гарантия.

Так, судом первой инстанции правомерно установлено, что требование № №50/05-3/2365 от 25.09.2017 об уплате в счет гарантии 17 777 328,30 руб. с учетом дополнения к требованию №50/05-3/2684 от 23.10.2017 соответствовало требованиям гарантии, в связи с чем, было обоснованно удовлетворено банком.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами суда первой инстанции, а также к оценке надлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

При обращении в арбитражный суд заинтересованное лицо должно формулировать свои требования исходя из положений статьи 12 ГК РФ.

Оценка надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, в том числе установление и соблюдение сроков выполнения работ, отсутствие вины подрядчика, размер неустойки, не может быть предметом рассмотрения спора по настоящему делу в силу принципа независимости банковской гарантии от условий основного обязательства.

Требование о признании незаконными действия бенефициара по направлению требований о выплате гарантии фактически направлено на ограничение в реализации прав и законных интересов иными лицами. Такой способ защиты не повлечет восстановления нарушенных прав истца.

Доводы истца о том, что нарушение сроков выполнения работ вызвано не по вине истца, а исключительно по вине ответчика, судом не могут быть рассмотрены в рамках данного дела, поскольку данные доводы должны быть рассмотрены в рамках отдельного иска с требованиями имущественного характера о взыскании излишне уплаченной неустойки (неосновательного обогащения).

В рассматриваемом случае требования истца носят неимущественный характер, и истец, установив, неверный расчет неустойки, не лишен права обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании неосновательного обогащения.

Заявленное в рамках данного спора требование о признании незаконным начисление департаментом неустойки, по сути, является требованием к суду дать заверение, что в определенной гипотетической ситуации закон будет применен определенным образом. Однако действующее законодательство в сфере договорных обязательственных правоотношений такого рода превентивного иска не предусматривает.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.  

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, правильно применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2019 по делу № А53-33911/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийР.А. Абраменко

СудьиВ.В. Галов

А.А. Попов