ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-36364/2020

город Ростов-на-Дону

18 марта 2022 года

15АП-1454/2022

                                                                                                                15АП-1458/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от ООО «Компания «Органика»: представитель ФИО2 по доверенности от 27.07.2021, удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Компания «Органика», общества с ограниченной ответственностью «Данта»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.12.2021 по делу № А53-36364/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания «Органика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Данта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью «Биофарма» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения; о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Компания «Органика» (далее – заявитель, ООО «Компания «Органика», Компания) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 14.08.2020 по делу № 061-01-11-1587/2019.

Определением от 06.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Данта», общество с ограниченной ответственностью «Биофарма». Делу присвоен номер № А53-36364/2020.

ООО «Данта» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1551/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 17 923 640, 00 рублей. Делу присвоен номер № А53-36336/2020.

ООО «Компания «Органика» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области правонарушении от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1552/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 37 096 917, 00 рублей. Делу присвоен номер № А53-36367/2020.

Определением от 20.01.2021 дела №№ А53-36364/2020, А53-36335/2020, А53-36336/2020, А53-36337/2020 объединены в одно производство, делу присвоен номер № А53-36364/2020.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.12.2021 отказано в удовлетворении требований ООО «Компания «Органика». Отказано в удовлетворении требований ООО «Данта».

ООО «Компания «Органика» и ООО «Данта» обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить решение антимонопольного органа и постановление о привлечении к административной ответственности в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Апелляционные жалобы мотивированы тем, что судом первой инстанции не учтены доводы об объективных обстоятельствах использования одинаковых IP-адресов, и иной инфраструктуры, о том, что минимальное снижение начальной минимальной цены контракта (далее - НМКЦ) вызвано экономическими причинами и соответствовало обычному уровню снижению такой цены в подобных ситуациях, вмененная модель антиконкурентного соглашения объективно невозможна в 15 из 48 спорных аукционах, не доказаны синхронное и однообразное поведение заявителей при участии в аукционах, при привлечении к административной ответственности не учтены смягчающие вину обстоятельства, а также п. 6 примечания к ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО «Данта» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Суд протокольным определением удовлетворил заявленное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО «Данта».

В судебном заседании представитель ООО «Компания «Органика» доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, решение арбитражного суда первой инстанции – отмене, заявления общества – удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управлением в рамках рассмотрения материалов, поступивших из Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства, в отношении Компании и Общества проведена внеплановая проверка.

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о заключении Компанией и Обществом устного антиконкурентного соглашения - картеля, направленного на поддержание цены на аукционах, установил признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при участии в 2017-2019 годах в следующих 48 открытых аукционах в электронной форме, что привело к поддержанию цен на торгах:

1)                аукцион № 0318100031718000247 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);

2)                аукцион № 0318300183918000172 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

3)                аукцион № 0374200004318000141 (ЭТП АО «ЕЭТП»);

4)                аукцион № 0374200004318000139 (ЭТП АО «ЕЭТП»);

5)                аукцион № 0318600005018000002 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

6)                аукцион № 0318300100518000092 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

7)                аукцион № 0318300100518000090 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

8)                аукцион № 0318200028418000314 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

9)                аукцион № 0358200019718000155 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);

10)            аукцион № 0318200028118000860 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

11)            аукцион № 0318200028418000306 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

12)            аукцион № 0358200019718000137 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);

13)            аукцион № 0358200019718000131 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);

14)            аукцион № 0375200049018000109 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

15)            аукцион № 0375200049018000110 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

16)            аукцион № 0818300025718000167 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

17)            аукцион № 0118300003718000393 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

18)            аукцион № 0375200049018000100 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

19)            аукцион № 0375200049018000098 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

20)            аукцион № 0375200049018000094 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

21)            аукцион № 0818300025718000138 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

22)            аукцион № 0818300025718000126 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

23)            аукцион № 0375200049018000083 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

24)            аукцион № 0375200049018000082 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

25)            аукцион № 0318300119418000358 (ЭТП АО «ЕЭТП»);?

26)            аукцион № 0375200049018000047 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

27)            аукцион № 0375200049018000049 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

28)            аукцион № 0375200049018000045 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

29)            аукцион № 0375200049018000044 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

30)            аукцион № 0118300003718000072 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

31)            аукцион № 0358300280417000456 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

32)            аукцион № 0358300079417000445 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

33)            аукцион № 0358300280417000305 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

34)            аукцион № 0358300280417000289 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

35)            аукцион № 0358200019717000202 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

36)            аукцион № 0358300280417000258 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

37)            аукцион № 0358300280417000257 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

38)            аукцион № 0158200001319000202 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

39)            аукцион № 0358300280417000227 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

40)            аукцион № 0358300280417000211 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

41)            аукцион № 0358300280417000210 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

42)            аукцион № 0358300280417000207 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

43)            аукцион № 0358300280417000208 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);?

44)            аукцион № 0358300280417000209 (ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

45)            аукцион № 0358200019717000142 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

46)            аукцион № 0358200019717000118 (ЭТП ООО «РТС-тендер»);?

47)            аукцион № 0318300119417001113 (ЭТП АО «ЕЭТП»);

48)            аукцион № 0358300000518000436 (ЭТП ООО «РТС-тендер»).

Определением от 30.04.2021 управление исправило опечатку, допущенную в резолютивной части решения, в указании номера аукциона, вместо ошибочно указанного № 0318300119418000258 исправлен на № 0318300119418000358).

Управление пришло к выводу о том, что в указанных аукционах заявители заключили устное антиконкурентное соглашение, действовали синхронно и единообразно по заранее известной каждому модели поведения. 

После вынесения решения по антимонопольному делу управление привлекло заявителей к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Компании назначено наказание в виде штрафа в размере 37 096 917 руб., обществу – штрафа в размере 17 923 640 руб.

Отказывая в удовлетворении заявлений Компании и Общества суд первой инстанции исходил из доказанности управлением заключения заявителями антиконкурентного соглашения, а также из того, что решение и постановления приняты управлением в пределах компетенции, определенной ст.ст. 1, 3, 4, 11, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 25.1, ч.ч. 1, 2 ст. 39, ч.ч. 1, 3 ст. 45.1, ст.ст. 48, 49 Закона о защите конкуренции, положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом, бремя опровержения первого возлагается на Управление, бремя доказывания второго на заявителей.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. 

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах.

В соответствии со ст. 4 Закона № 135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Из изложенного следует, что соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Управление в  решении   вменило заявителям устное соглашение, наличие которого мотивировало доказательствами фактического поведения заявителей при участии в названных аукционах, а именно:

1)       наличие возможности у заявителей исполнить контракт по итогам каждого аукциона, в котором они принимали участие;

2)       пассивные действия заявителей при обоюдном участии в спорных аукционах при отказе от конкурентной борьбы и подаче только одного ценового предложения;

3)       участие в спорных аукционах с использованием одного и того же IP-адреса 83.221.213.243, не принадлежащего заявителям;

4)       участие в этих аукционах с использованием IP-адресов друг друга;

5)       осуществление обычной хозяйственной деятельности заявителями с использованием IP-адресов друг друга;

6)       приобретение значительной части товаров для исполнения заключенных контрактов по итогам аукционов у одного и того де поставщика ООО «Биофарма».

В п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Исходя из буквального толкования п. 2 ч. 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266 по делу № А40-139022/2015.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, Управлению необходимо установить:

1) факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения и участия в нем, в том числе устного;

2) возможность наступления негативных последствий, поименованных в законе;

3) причинно-следственную связи между конкретными действиями субъектов и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии хотя бы одного из указанных элементов состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, решение Управления не может быть признано законным.

Суд  первой  инстанции в решении  указал, что  управление проанализировало поведения  хозяйствующих  субъектов  в    48 аукционах. 

Однако,  судом апелляционной  инстанции  установлено, что в разделе 3 решения  управления управление  указало, что комиссия  Ростовского  УФАС  России выборочно  проверила  исполнение  контрактов, заключенных  ООО «Компания «Органика», ООО «Данта» по итогам  рассматриваемых аукционов. Всего  было     проанализировано  только  17 аукционов из 48. 

Управлением  было  установлено, что  снижение   цены  от НМЦК составило  1%, при  этом в решении Управления  указано, что  в аукционе № 0318200017018000133 извещение размещено -12.09.2018  поданы 4   заявки, допущены все.     

В  ходе  рассмотрения  дела   судом  первой инстанции были проанализированы 16 аукционов  из 48 вмененных Управлением, и установлено 3 аукциона №№ 0318100031718000247, 0318200028118000860, 0358200019718000137, в которых помимо заявителей принимали участие иные лица. 

Судебной  коллегией  установлено, что  в  16 аукционах снижение  цены  от НМЦК составило  от 1% до  2%.      

Заявители представили   анализ  и пояснения  о том, что в 15 аукционах из вмененных 48 помимо них участие принимали также другие лица, а именно, в следующих аукционах:

1)                аукцион № 0318100031718000247 (ООО «ОРБИТА»);

2)                аукцион № 0318200028118000860 (ООО «РЕДФАРМ» ООО «СЕНСЕР БИО ФАРМ», ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

3)                аукцион № 0358200019718000137 (ООО «ТД «ВИАЛ»);

4)                аукцион № 0375200049018000094 (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

5)                аукцион № 0375200049018000082 (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

6)                аукцион № 0375200049018000047 (ООО «ЮНИЛЕК» ООО «ТД «ВИАЛ», ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

7)                аукцион № 0375200049018000045 (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

8)                аукцион № 0375200049018000044 (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);?

9)                аукцион № 0358200019717000202 (ООО «РУСМЕДФАРМ», ООО «ФАРМЦЕНТР»);?

10)            аукцион № 0358300280417000257 (ООО «РЕЦЕПТ» ООО «БИФАРМ», ООО «ТД «ВИАЛ», ООО «ЛАЙФ ЛАЙН ХЕПСКЕР»);?

11)            аукцион № 0158200001319000202 (ООО «ТД «ВИАЛ» ООО «МАНАС МЕД»);?

12)            аукцион № 0358300280417000211 (ИП ФИО4);?

13)            аукцион № 0358300280417000210 (ИП ФИО4);?

14)            аукцион № 0358200019717000142 (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»);

15)            аукцион № 0358200019717000118 (ООО «ФАРМСЕРВИС» ООО «КОНСИЛИУМ МЕД», АО «Компания «Фармстор»).

В дополнении к отзыву от 30.04.2021 Управление сослалось на то, что к участию в  аукционе № 0318100031718000247 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0318200028118000860 допущено 5 участников, к участию в аукционе № 0358200019718000137 допущено 4 участника, к участию в аукцион № 0375200049018000094 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0375200049018000082 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0375200049018000047 допущено 6 участников, к участию в аукционе № 0375200049018000045 допущено 4 участника, к участию в аукционе № 0375200049018000044 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0358200019717000202 допущено 4 участника, к участию в аукционе № 0358300280417000257 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0158200001319000202 допущено 4 участника, к участию в аукционе № 0358300280417000211 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0358300280417000210 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0358200019717000142 допущено 3 участника, к участию в аукционе № 0358200019717000118 допущено 4 участника.

Управление в суде  апелляционной  инстанции указывало, что  в названных 15 аукционах заявки иных лиц были отклонены по первым частям,  а в 4  четырех  аукционах  заявки некоторых участников отклонялись после проведения аукционов по вторым частям,  что дало  возможность   заявителям  достигнуть  цели своего антиконкурентного соглашения, направленного  на согласование их действий (группового поведения)  при участии  в аукционах.

Судебная коллегия  отклоняет  указанные довод  управления,  так  как  они  не  были  предметом  исследования  управления  и не  отражены  в  решении, при  этом  отсутствуют  доказательства того, что  отклонение  заявок   иных  участников доказывает   на  наличие антиконкурентного соглашения между  заявителями.

   Суд апелляционной  инстанции установил, что   управление  в полном  объеме  не проанализировало  48 аукционов для  того, чтобы  прийти  к обоснованному выводу  о  наличии  антиконкурентного соглашения.

Суд  первой  инстанции также согласился  с выводом    Управления  о том, что признаком антиконкурентного соглашения является минимальное снижение НМЦК. 

Судебная коллегия  не может  согласиться с указанным  выводом  по следующим  основаниям.    

В п. 24 Постановления № 2 Верховным Судом РФ разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом, пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что во всех 48 аукционах снижение НМЦК не превышало 5,7%, чаще всего (в 33 случаях) победитель аукциона предлагал снижение на 1% от НМЦК.

Законом «О защите конкуренции» не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Из материалов  дела также   следует, что  из 48 спорных аукционов в 40 предметом договоров выступали лекарственные препараты из списка ЖНВЛП (л.д.100 т.1).

Из содержания статьи 60, частей 1, 8 статьи 61, части 2 статьи 63 Закона об обращении лекарственных средств следует, что реализация и отпуск таких препаратов на территории Российской Федерации допускается при условии регистрации предельных отпускных цен на соответствующий лекарственный препарат в государственном реестре предельных отпускных цен производителей, а также при соблюдении требований к предельным отпускным ценам и предельным размерам оптовых и розничных надбавок, размер которых не может превышать соответственно зарегистрированную предельную отпускную цену производителя и размеры оптовой и розничной надбавок, установленные в соответствующей субъекте Российской Федерации. Указанные ограничения применяются ко всем хозяйствующим субъектам: начиная от производителя, заканчивая конечным звеном цепочки поставок. 

Из положений главы 12 Закона об обращении лекарственных средств следует, что установление предельных цен на жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов означает возможность реализации указанных препаратов исключительно по ценам, которые ниже предельных цен. Соответственно и минимальная цена контракта, формируемая заказчиком, и цены, которые предлагают участники аукциона, всегда находятся в диапазоне, который ниже предельной цены. Такое законодательное регулирование направлено на обеспечение доступности вышеуказанных препаратов населению.

Следовательно, участники торгов могут   реализовать заказчику препарат, по стоимости  с учетом   государственного регулирования цен.

Указанная  позиция  согласуется  с позицией, изложенной  в  постановлении  Арбитражного  суда  Уральского  округа   от 22.10.2020 по делу  № А50-4336/2020. 

Суд апелляционной  инстанции приходит  к выводу, что  фактическая возможность участников торгов снижать НМЦК в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем НМЦК, установленным заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Суд  первой  инстанции также  пришел  к выводу, что  управление в качестве  подтверждения   наличия  антиконкурентного соглашения между  заявителями  указало на использование при участии в аукционах заявителями IP-адреса 83.221.213.243 во всех этих 33 аукционах, который не принадлежит заявителям, а принадлежит физическому лицу ФИО5

В материалы  дела заявителями  представлены договоры аренды, акт осмотра квартиры по адресу: 

<

...>, а также территории и зданий по адресам: 

<

...> объяснения ФИО5, ФИО6 и ФИО7 

Судом апелляционной инстанции установлено, что здания принадлежали ИП ФИО8, у которой с Компанией заключен договор аренды № 05/10/15О от 05.10.2015 в отношении здания по адресу: 

<

...> (л.д.45-51 т.30),  с обществом договор аренды № 25/01/17 от 25.01.2017 в отношении здания по адресу: 

<

...> (л.д.143-150 т.30). 

Из акта осмотра и объяснений следует, что квартира по адресу: 

<

...>, принадлежит ФИО5, он ее сдавал в наем ФИО8, от имени которой оплату ему передавал ФИО6 Начальник службы IT Компании ФИО7 в сентябре 2019 года при инвентаризации имущества Компании в связи со смертью ФИО8 и сменой собственника здания установил подключение к интернету из квартиры ФИО5, а так же ошибки в настройке локальной сети в зданиях Компании и Общества (л.д.63-93 т.1).

Самостоятельный и независимый доступ из здания Компании и здания Общества к информационно-телекоммуникационной сети Интернет с использованием IP-адресов: 83.221.213.243, 87.117.39.142, 46.52.217.233 подтверждается представленными в материалы дела протоколами осмотра доказательств, составленными временно исполняющим обязанности нотариуса ФИО9 – ФИО10, и временно исполняющим обязанности нотариуса ФИО11 – ФИО12 (л.д.76-116 т.7, л.д.15-23 т.4). 

В соответствии с ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Из представленных в дело доказательств следует, что из оставшихся 33 аукционов не во всех использовался указанный IP-адрес.

Так, по аукциону № 0318300183918000172 заявка Компании подана 06.09.2018 в 11:18 с IP-адреса 83.221.213.243, а заявка Общества 06.09.2018 в 15:59 с IP-адрес 188.170.173.217.

По аукциону № 0374200004318000141 заявка Компании подана 05.09.2018 в 11:08, а заявка Общества 06.09.2018 в 08:40, в торгах Компания использовала IP-адрес 83.221.213.243, а Общество – 188.170.193.94.

По аукциону № 0374200004318000139 заявка Компании подана 05.09.2018 в 13:53, а заявка Общества 06.09.2018 в 08:36, в торгах Компания использовала с IP-адрес 83.221.213.243, а Общество – 188.170.193.94.

По аукциону № 0318600005018000002 заявка Компании подана 04.09.2018 в 12:46, а заявка Общества 05.09.2018 в 15:42, в торгах Компания использовала IP-адрес 83.221.213.243, а Общество – 185.236.130.121, 188.170.193.94.

По аукционам №№ 0375200049018000109, 0375200049018000110, 0375200049018000100, 0375200049018000098, 0375200049018000083, 0375200049018000049, в торгах заявители участвовали с использованием разных IP-адресов.

По аукциону № 0358300000518000436 заявка Компании подана с IP-адреса 87.117.39.142, а заявка Общества с IP-адреса 46.52.217.233, в торгах Компания использовала IP-адрес 87.117.39.142, а Общество – 185.243.131.45.

Таким образом, при рассмотрении антимонопольного дела Управление установило доказательства того, что в указанных 11 аукционах, из оставшихся 33, заявители использовали не один IP-адрес, а в 4 из этих 11 аукционов – заявки поданы заявителями не синхронно. Ссылки Управления на то, что после выигрыша в некоторых аукционах заявители заключали контракты с использованием IP-адреса 83.221.213.243, не относятся к обстоятельствам участия заявителей в аукционах.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что использование совместной инфраструктуры не является достаточным доказательством  для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения.

В решении  управление  также  указало, что   между ООО «Биофарма» и заявителями  заключены договоры  поставки  лекарственных  средств, а также  указало, что менеджер  по работе  с клиентами  ООО «Биофарма» ФИО13 в  ход на  электронную почту осуществляет  с использованием  IP-адреса  87.117.39.142.

В части закупки товаров у ООО «Биофарма» заявители ссылались на то, что закупки у этого поставщика обусловлены его близким расположением и товарным запасом. 

  Комиссия пришла  к выводу, что  факт приобретения  товаров  для целей  исполнения контрактов, заключенных  по итогам  рассматриваемых  аукционов, у одного и того же лица- ООО «Биофарма», арендующего  помещение  у  лица, входящего  в  одну  группу  лиц с ООО «Компанией «Органика», признается  комиссией Ростовского  УФАС  России одним из косвенных  признаков  картельного  сговора между ООО «Компанией «Органика» и ООО «Данта».

Указанный  вывод  суд  апелляционной  инстанции считает  необоснованным, так как в решении  управление  указало, что  ООО «Биофарма» участие  в рассматриваемых  в рамках  настоящего  дела аукционах  не  принимало. Действий, направленных  на  поддержания  НМЦК при проведении  рассматриваемых  аукционов,  не  совершало, следовательно, не  могло влиять на поведение  заявителей и подтверждать  наличие    картельного    сговора  между ООО «Компанией «Органика» и ООО «Данта».  

Указанная позиция суда  апелляционной  инстанции согласуется  с позицией, изложенной  в постановлениях  Арбитражного суда  Северо-Кавказского  округа  от 19.11.2020 по делу № А53-21892/2019,  № А63-2138/2018 от 21.03.2019.   

Судебная коллегия  также  считает  необходимым  указать, что ссылки заявителей в жалобах на то, что в решении суда ошибочно указано на то, что опечатка была исправлена с № 0318300119418000358 на № 0318300119418000258, а также на то, что в решении суда 36-м аукционом по списку вместо аукциона № 0358300280417000258 указан аукцион № 0358300280417000358 правового значения не имеют.  Определением от 30.04.2021 Управление исправило опечатку, допущенную в резолютивной части решения в указании номера аукциона, вместо ошибочно указанного № 0318300119418000258 исправлен на № 0318300119418000358). 

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных ООО «Компанией «Органика» и ООО «Данта» требований и признании решения Ростовского  УФАС по Ростовской области от 14.08.2020 по делу № 061-01-11-1587/2019 недействительным. 

Поскольку решение от 14.08.2020 по делу № 061-01-11-1587/2019 признается судом апелляционной инстанции недействительным, принятые на основании решения постановления № 061/04/14.32-1551/2020 по делу об административном правонарушении от 22.10.2020, № 061/04/14.32-1552/2020 по делу об административном правонарушении от 22.10.2020 подлежат признанию незаконным и отмене.

Как указано в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 2 от 27.01.2003 в силу части 1 статьи 202 и части 1 статьи 207 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, а также дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях. Судам при рассмотрении дел, отнесенных Кодексом к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 и иные нормы АПК РФ прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами.

Поскольку вопрос о содержании решения суда предусмотрен статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая не предусматривает возможности прекращения производства по делу об административном правонарушении, положения пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в данном случае не применяются арбитражными судами в силу обязательных для суда указаний Пленума ВАС РФ.

В соответствии с п. 1, 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В соответствии с ч. 3 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ООО «Данта» подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек, перечисленные по платежному поручению от 29.10.2020 № 1129 за подачу заявления, а также по оплате государственной пошлины в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек, перечисленной по платежному поручению от 13.12.2021 № 989 за подачу апелляционной жалобы, а также в пользу ООО «Компания «Органика» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек, перечисленные по платежному поручению от 29.10.2020 № 7381 за подачу заявления, а также по оплате государственной пошлины в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек, перечисленной по платежному поручению от 13.12.2021 № 16277.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.12.2021 по делу № А53-36364/2020 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.08.2020 по делу № 061-01-11-1587/2019.

Признать незаконными и отменить постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.10.2020 по делу об административном правонарушении № 061/04/14.32-1551/2020, от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1552/2020 по делу об административном правонарушении.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Данта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек, перечисленные по платежному поручению от 29.10.2020 № 1129 за подачу заявления, а также по оплате государственной пошлины в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек, перечисленной по платежному поручению от 13.12.2021 № 989 за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Органика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек, перечисленные по платежному поручению от 29.10.2020 № 7381 за подачу заявления, а также по оплате государственной пошлины в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек, перечисленной по платежному поручению от 13.12.2021 № 16277.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

                                                                                                        О.Ю. Ефимова