СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-10599/2018-ГК

г. Пермь

24 сентября 2018 года

Дело № А60-5461/2018  

 Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.   Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л.В., судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Ситниковой Т.Н.,  

при участии: 

от истца, ООО «Париж» в лице участника Южной Дины Викторовны- Саунин  А.А., представитель по доверенности от 27.07.2017;  

от ответчика, Клепикова Олега Ивановича- Фролов М.В., представитель по  доверенности от 11.04.2018;  

от третьего лица, ООО «Уралпродукт»- не явились; 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет- сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика–  Клепикова Олега Ивановича  

на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 31 мая 2018 года  

по делу № А60-5461/2018, принятое судьей  Воротилкиным А.С. 

по иску ООО "Париж" (ОГРН 1026605769981, ИНН 6664042954) в лице  участника Южной Дины Викторовны  

к Клепикову Олегу Ивановичу, 

третье лицо: ООО "Уралпродукт" (ОГРН 1056605408221, ИНН 6674172938),  

о взыскании убытков причинённых обществу при исполнении обязанностей  единоличного исполнительного органа общества,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Париж» в лице участника  Южной Дины Викторовны (далее –истец) обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с иском о взыскании с Клепикова Олега Ивановича с  учетом уточнения требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) 1519348 руб.  99 коп. убытков, причиненных в период исполнения ответчиком обязанностей  директора ООО «Париж».  

Определением суда от 16.04.2018 г. к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора  привлечен ООО «Уралпродукт».  

Решением Арбитражного суда Свердловской области суда от 31.05.2018 г.  исковые требования удовлетворены в полном объеме с возложением на  ответчика обязанности по оплате государственной пошлины по иску.  

Ответчик с принятым решением не согласился, подал апелляционную  жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный  акт.  

Оспаривает квалификацию судом договора № 1Н от 05.05.2014 как  договора комиссии, считая, что между сторонами заключен непоименованный  договор, который необходимо оценивать во взаимосвязи с другими сделками-  договором беспроцентного займа от 06.05.2014, договором уступки права  требования № 1 от 06.05.2014 между ООО «Париж» и ООО «Банк Нейва» ,  актом от 03.07.2017 между ООО «Уралпродукт» и ООО «Париж».  

Не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что в результате  заключения договора беспроцентного займа была создана искусственная  задолженность, доказывая при этом с учетом осуществленных между  сторонами взаиморасчетов в соответствии с актом приема- передачи прав  требования от 03.07.2017 отсутствие на стороне истца, ООО «Париж» убытков  от совершенной сделки. В частности, полагает, что доходы истца от  реализации третьему лицу права требования составили 7500000 руб., что  подтверждается списанием по акту от 03.07.2017 выданной 4-мя платежными  поручениями суммы займа в размере 4300000 руб., перечислением 20-ю  платежными поручениями денежных средств в размере 3006000 руб. и зачетом  ранее возникшей у истца перед третьим лицом задолженности в сумме 194000  руб.  

Указывает на одновременное изменение истцом предмета и основания  заявленных требований, принятое судом первой инстанции к рассмотрению.  Заявляя о наличии на стороне истца убытков в виде упущенной выгоды, истец  не представил доказательств возможности реализации прав требования по  цене 8660883 руб. 23 коп.; не представил доказательств принятия мер по  взысканию долга с должников в рамках исполнительного производства, по  взысканию с них процентов за пользование кредитом и штрафных санкций за  ненадлежащее исполнение кредитного договора. Кроме того, невозможность  

взыскания в общем порядке задолженности по кредитному договору и  штрафных санкций была обусловлена введением в отношении должников-  ООО «Бест Ботлинг», Кубрина С.Н. и Попова А.А. процедуры банкротства.  

В судебном заседании апелляционного суда ответчик на доводах,  изложенных в апелляционной жалобе настаивал, просил решение отменить, в  иске отказать.  

Истец мотивированного отзыва на апелляционную жалобу не направил. В  судебном заседании апелляционного суда представитель истца возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без  изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.  

Третье лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не направило,  явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило.  

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями  123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте  судебного заседания надлежащим образом.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком,  участниками общества «Париж» являются Южная Дина Викторовна с долей  участия в уставном капитале общества в размере 1/3 и Клепиков Олег Иванович  с долей участия в уставном капитале общества в размере 2/3. Директором  общества согласно выписке из ЕГРЮЛ является Клепиков О.И.  

05 мая 2014 г. между ООО «Уралпродукт» как Комитентом и ООО  «Париж» в лице директора Клепикова О.И. как Комиссионером заключен  договор № 1Н, в соответствии с условиями которого Комитент поручил  Комиссионеру приобрести от своего имени права требования Банк «Нейва» к  ООО «Бест Ботлинг», основанные на договоре о предоставлении кредитной  линии с лимитом задолженности № КЛЗ-2013-1015 от 14.10.2013, а также права  требования, основанные на договорах, обеспечивающих исполнение  кредитного договора.  

Размер обязательств по кредитному договору составлял на дату  заключения договора 9293347 руб. 24 коп., в том числе 8660883 руб. 23 коп.-  основной долг, в оставшейся части проценты за пользование кредитом и пени  за ненадлежащее исполнение обязательств.  

В соответствии с пунктом 3 договора Комиссионер приобретает права  требования путем заключения с кредитором договора цессии и последующего  процессуального правопреемства по гражданскому делу № 2-3949/2014,  рассматриваемому Ленинским районным судом города Екатеринбурга по иску  Кредитора к Должнику о взыскании задолженности по кредитному договору.  

Согласно п. 4 договора комиссионер обязался заключить договор цессии  на следующих условиях.  

Права требования должны быть приобретены по цене не дороже 7300000  

руб. После приобретения прав требования Комиссионер обязуется принять  меры по продаже приобретенных прав требования с ценой отчуждения – не  ниже основного долга в сумме 8660883 руб. 23 коп.  

В пункте 5 договора сторонами согласован порядок определения  вознаграждения. В том случае, если Комиссионер отчуждает права требования  до 01 июля 2017 г.- полученная прибыль делится между Комитентом и  Комиссионером в равных долях.  

В случае, если Комиссионер не сумел реализовать права требования до  01 июля 2017 г. – Комитент обязуется выкупить данные права требования у  Комиссионера на следующих условиях: компенсировать расходы  Комиссионера на приобретение прав требований у Банк «Нейва», а также  выплатить гарантированное вознаграждение в размере 200000 руб.  

Во исполнение условий данного договора между Банком «Нейва» как  Цедентом и ООО «Париж» как цессионарием заключен договор № 1 от  06.05.2014, в соответствии с условиями которого цедент уступил цессионарию  право требования к ООО «Бест Ботлинг» (должник) по договору о  предоставлении кредитной линии с лимитом задолженности № КЛЗ-2013-1015  от 14.10.2013, а также все права по договорам, обеспечивающим исполнение  обязательств по договору кредитной линии, всего на общую сумму 9293347  руб. 24 коп.  

В соответствии с пунктом 1.3 данного договора наряду с правами по  договору кредитной линии, к цессионарию переходят права по акцессорным  (обеспечительным) сделкам по договору кредитной линии:  

- по договору поручительства от 14.10.2013, заключенному между Цедентом и  Кубриным С.Н.;  

- по договору поручительства от 14.10.2013, заключенному между цедентом и  Поповым А.А.;  

- по договору залога имущества № КЛЗ-2013-1015-ЗИ от 14.10.2013,  заключенному между Цедентом и ООО «Бест Ботлинг», согласно которому в  залог передано имущество (оборудование) залоговой стоимостью 12644376 руб.  28 коп.  

 В соответствии с пунктом 1.4 договора наряду с правами, указанными в  п. 1.1- 1.3 договора, к цессионарию переходят все процессуальные права  цедента (истца) по делу № 2-3949/2014-М-2267/2014 в Ленинском районном  суде г. Екатеринбурга.  

 Стоимость уступаемых прав определена в условиях п. 3.1 договора в  размере 7300000 руб.  

 Решением Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 05.08.2014 по  делу № 2-3949/14 с ООО «Бест Ботлинг», Кубрина С.Н., Попова А.А.  солидарно в пользу ООО «Париж» взыскана задолженность по кредитному  договору в размере 9232002 руб. 04 коп.  

 Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2015  по делу № А60-741/2015 принято заявление ООО «Париж» о признании ООО  «Бест Ботлинг» банкротом и определением суда от 04.09.2015 требования ООО  

«Париж» включены в третью очередь требований кредиторов.  

 Помимо этого, процедура банкротства в ходе рассмотрения дел № А60- 4405/2016 и № А60-4409/2016 введена также в отношении поручителей- Попова  А.А. и Кубрина С.Н., в рамках дел которых в третью очередь реестра  требований кредиторов включены требования ООО «Париж».  

Производства по делам о банкротстве в отношении ООО «Бест Ботлинг»  и Попова С.Н. не завершены до настоящего времени.  

 Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21 сентября  2017 г. производство по делу № А60-4409/2016 прекращено в связи с  утверждением мирового соглашения, в рамках которого денежные  обязательства, составляющие неустойки, пени, штрафы прекращены путем  прощения долга со стороны кредиторов, денежные требования, в частности,  ООО «Париж» по отношению к должнику- Кубрину С.Н. определены в  размере 4428619 руб. 44 коп.  

Указывая в первоначальном исковом заявлении на то, что вследствие  заключения ответчиком договора № 1Н от 05.05.2014 и в результате  уменьшения права требования ООО «Париж» по условиям мирового  соглашения, размер обязательств должника перед ООО «Париж» составил  4428619 руб. 44 коп., в связи с чем в части размера прощенного долга,  общество понесло убытки, истец обратился в арбитражный суд с требованиями  о взыскании убытков.  

В судебном заседании 24.05.2018 судом было удовлетворено ходатайство  истца об изменении исковых требований. Как следует из дополнения к  исковому заявлению, истец просил взыскать с ответчика в связи с  изложенными ранее в исковом заявлении обстоятельствами 1519348 руб. 99  коп. убытков. Размер убытков обусловлен тем обстоятельством, что в  результате заключения и исполнения впоследующем договора № 1Н от  05.05.2014, ответчик причин убытки в размере упущенной выгоды в сумме  480441 руб. 61 коп. Помимо этого, указывает на то, что право требования у  Банка «Нейва» было выкуплено ООО «Париж» собственными денежными  средствами в сумме 3000000 руб., в связи с чем обществом потеряло  возможность в течение длительного времени извлечь прибыль от  использования указанных денежных средств в результате их размещения в  качестве банковского вклада. В случае их размещения на условиях банковского  вклада по предлагаемым процентным ставкам кредитных организаций, размер  процентов составил бы 1038907 руб. 38 коп. Указанные суммы истец считает  убытками, причиненными вследствие недобросовестных и неразумных  действий ответчика как директора общества.  

 Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, пришел к  выводу о том, что в результате совершения спорной сделки и ее исполнения,  была создана искусственная задолженность ООО «Париж» перед третьим  лицом по договору займа с истекшим сроком наступления обязанности по ее  погашению, создавшая предпосылки для ее истребования и применения к истцу  штрафных санкций. Указанные долговые обязательства судом первой  

инстанции признаны убытками, подлежащими возмещению ответчиком.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  заслушав представителей сторон, апелляционный суд приходит к следующим  выводам.  

Пунктом 3 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-  Гражданский кодекс) предусмотрено, что лицо, входящее в состав органов  юридического лица (директор), обязано действовать в интересах юридического  лица добросовестно и разумно.  

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на  директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и  достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано  юридическое лицо (п.4 Постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62 «О  некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов  управления юридического лица»).  

Недобросовестность и неразумность действий (бездействия) директора  считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о  том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали  интересам юридического лица; принял решение без учета известной ему  информации, имеющей значение в данной ситуации или до принятия решения  не предпринял действий, направленных на получение необходимой и  достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой  практики при сходных обстоятельствах (п.2 Постановления Пленума ВАС от  30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами,  входящими в состав органов управления юридического лица).  

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований, возражений.  

По иску о взыскании убытков, причиненных противоправными  действиями единоличного исполнительного органа, обязанность по  доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к  гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе  (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 12.04.2011 № 15201/10).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие  значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным  судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в  соответствии с подлежащими применению нормами материального права.  

Из обстоятельств рассматриваемого иска следует, что основанием для  привлечения ответчика как единоличного исполнительного органа к  ответственности, послужило заключение обществом в лице Клепикова О.И.  ряда взаимосвязанных сделок, в результате которых общество на длительный  период вложило собственные денежные средства в сумме 3000000 руб. в целях  приобретения в интересах третьего лица прав требования к ООО «Бест  Ботлинг» и его поручителям по основному обязательству (кредитному  

договору), для этих же целей взяло заемные средства третьего лица по договору  безвозмездного займа, но с установлением ответственности за неисполнение  денежного обязательства в виде начисления неустойки.  

В силу пунктов 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в  отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности.  

Оценивая обстоятельства совершения спорной сделки- договора № 1Н от  05.05.2014 и связанные с ним последствия в результате его исполнения,  апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.  

Как верно установлено судом первой инстанции указанный договор по  своей юридической природе, исходя из наименования сторон, содержания  основного обязательства, является договором комиссии, предполагающим  совершение ООО «Париж» как комиссионером обусловленных договором  действий в интересах третьего лица, ООО «Уралпродукт».  

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса по договору  комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны  (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего  имени, но за счет комитента.  

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает  права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в  сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по  исполнению сделки.  

При этом, одним из квалифицирующих признаков договора комиссии, в  отличие, например от агентского договора, является совершение  комиссионером действий за счет комитента.  

Однако, вопреки названной норме, приобретение прав требования к ООО  «Бест Ботлинг» и его поручителям, в ходе исполнения сделки было  произведено за счет комитента, в результате чего комитент в части оплатил  приобретаемое право требования за счет своих средств в сумме 3000000 руб. и  в остальной части в сумме 4300000 руб. за счет заемных средств комитента,  ООО «Уралпродукт».  

В соответствии со ст. 992 Гражданского кодекса принятое на себя  поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для  комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в  договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  

В соответствии с указанными выше условиями договора, комиссионер  обязался после приобретения прав требования принять меры к продаже  приобретенных прав требования по цене отчуждения- не ниже 8660883 руб. 23  коп. (размер обязательств должника по уплате основного долга по кредитному  договору). В этом случае полученная прибыль делится между комиссионером  и комитентом в равных долях. В случае невозможности реализации прав  требования до 01 июля 2017 г. комитент обязался выкупить у комиссионера  

приобретенные права требования на условиях компенсации понесенных  комиссионером расходов на его приобретение, с выплатой вознаграждения в  размере 200000 руб.  

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых  вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов  юридического лица» арбитражным судам следует принимать во внимание, что  негативные последствия, наступившие для юридического лица в период  времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по  себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его  действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий  сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.  Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических  лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую  целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может  быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки  в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за  пределы обычного делового (предпринимательского) риска.  

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие  обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности  действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия  для юридического лица.  

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или)  неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии  убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора,  такой директор может дать пояснения относительно своих действий  (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например,  неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им  контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные  действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и  представить соответствующие доказательства.  

С учетом данных разъяснений, применительно к обстоятельствах  рассматриваемого спора апелляционным судом принято во внимание  следующее.  

Как следует из выписки из Единого государственного реестра  юридических лиц, основным видом деятельности общества «Париж» является  аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым  имуществом.  

Ответчиком не дано каких- либо пояснений о целях заключения договора   № 1Н от 05.05.2014 ни исходя из основного вида деятельности, ни об иной  экономической целесообразности заключения данного договора.  

При этом, следует принять во внимание отсутствие доказательств того, что  на момент заключения договора от 05.05.2014 и приобретения спорных прав  требования к ООО «Бест Ботлинг», ответчиком производилась оценка  

ликвидности приобретаемых прав требования на предмет получения в  разумный период выгоды от реализации такого права, либо проверка  имущественной состоятельности ООО «Бест Ботлинг» и его поручителей, в  отношении которых спустя год после приобретения права требования уже была  инициирована процедура банкротства. Также не предпринималось действий до  момента принятия в отношении ООО «Бест Ботлинг» заявления о признании  его банкротом, по обращению взыскания на заложенное имущество-  оборудование по договору залога имущества № КЛЗ-2013-1015-ЗИ от  14.10.2013, заключенному между Цедентом и ООО «Бест Ботлинг», согласно  которому в залог передано имущество (оборудование) залоговой стоимостью  12644376 руб. 28 коп.  

При оценке платежеспособности ООО «Бест Ботлинг» и ликвидности  приобретенных по отношению к нему прав требования, апелляционным судом  обращается внимание на то, что как следует из определения Арбитражного  суда Свердловской области от 04.09.2015 по делу № А60-741/2015, у ООО «Бест  Ботлинг» имелась кредиторская задолженность перед ОАО «Сбербанк России»  в размере 2 944 000 000 руб. основного долга.  

Определением суда от 13.05.2015 производство по заявлению ООО  «Париж» о признании ООО «Бест Ботлинг» несостоятельным (банкротом)  прекращено, в связи с отказом заявителя от заявленных требований.  

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что сделка- договор   № 1Н от 05.05.2014 по характеру принятых на себя сторонами обязательств и ее  дальнейшему исполнению выходила за рамки обычной хозяйственной  деятельности общества, была экономически нецелесообразной, в связи с чем  связанные с нею риски не могут быть отнесены к обычным  предпринимательским рискам общества. Соответственно, действия ответчика  как единоличного исполнительного органа общества следует признать  недобросовестными, неразумными, повлекшими возникновение у общества  убытков.  

Обосновывая наличие у общества убытков, истец в уточненном исковом  заявлении представил несколько альтернативных вариантов в обоснование  наличия у общества убытков и их размера.  

В частности, наличие у общества убытков в виде упущенной выгоды  связано с тем, что в случае реализации спорных прав требования по нижней  цене (8660883 руб. 23 коп.) общество получило бы вознаграждение в виде  разницы между покупной ценой прав требования и ценой продажи, что в  результате равного распределения прибыли между сторонами сделки за  минусом 200000 руб. вознаграждения составило бы 480441 руб. 61 коп.  

Помимо этого, в случае обращения в службу судебных приставов за  обращением взыскания на заложенное имущество и начисления на сумму  основного долга по основному обязательству (8900000 руб.) процентов за  период с 25.03.2014 по 05.06.2015 (до даты введения в отношении ООО «Бест  Ботлинг» процедуры наблюдения), начисленные проценты составили бы  884781 руб. 92 коп.  

Кроме того, в случае размещения обществом денежных средств в сумме  3000000 руб., которые были им потрачены на приобретение спорных прав  требования с обязательством возмещения их комитентом спустя три года после  заключения договора от 05.05.2014 г. (пункт 4 договора от 05.05.2014), а с  учетом условий акта от 03.07.2017 приема- передачи прав – в срок до  03.07.2018 г., на депозитных банковских счетах, размер начисленных обществу  «Париж» процентов составил бы 1038907 руб. 38 коп., тогда как по условиям  договора комиссионер получил бы лишь 200000 руб. вознаграждения.  

Оснований считать произведенные истцом расчеты убытков в виде  упущенной выгоды неверными в отсутствие какого- либо контррасчета со  стороны ответчика, у апелляционного суда не имеется.  

Также следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о  том, что в результате заключения и исполнения договора № 1Н от 05.05.2014 г.  на стороне ООО «Париж» образовалась просроченная задолженность в сумме  4300000 руб. в виде заемных средств, полученных от ООО «Уралпродукт» по  договору займа от 06.05.2014.  

Согласно акту от 03.07.2017 г. приема- передачи прав требования от  комиссионера к комитенту, указанная задолженность комиссионера на  основании акта зачета взаимных требований подлежит зачету в счет оплаты  комитентом уступленного комиссионером права требования (пункт 3 акта от  03.07.2017).  

Однако, до настоящего времени доказательств подписания между  сторонами такого акта зачета взаимных требований на основной вид  задолженности, в материалы дела не представлено, что предполагает наличие  на стороне ООО «Париж» обязанности по уплате неустойки исходя из 0,1% в  день за каждый день просрочки исполнения обязательства, в случае ее  начисления по условиям пункта 4.1 договора займа.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что обязательства по договору  займа прекращены зачетом взаимных требований со ссылкой на указанный  выше акт приема- передачи прав требований от 03.07.2017, отклонены  апелляционным судом, поскольку исходя из буквального толкования абзацев 1  и 2 пункта 3 акта от 03.07.2017 г. для зачета взаимных требований  предполагается составление акта зачета. Об этот же свидетельствует  последующее поведение сторон, которые 13.04.2018 подписали отдельный акт  зачета на сумму 45000 руб., в том числе, обязательств, предусмотренных  договором № 1Н от 05.05.2014 г.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что заем предоставлялся истцу  беспроцентный, что нетипично для обычаев делового оборота, не исключает  характеристики заключенной между сторонами сделки как рисковой,  совершенной в отсутствие экономической целесообразности и повлекшей  убытки общества «Париж».  

Остальные доводы апелляционной жалобы отклонены по изложенным  выше основаниям.  

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что в  результате изменения в судебном заседании требований на требования о  взыскании убытков в виде упущенной выгоды, истцом, тем самым, было  изменено одновременно и предмет и основание исковых требований.  Поскольку основанием уточненных требований являлись те же самые  обстоятельства заключения между сторонами сделки- договора № 1Н от  05.05.2014 и связанные с нею последствия, изменение порядка расчета убытков,  не влечет за собой одновременно изменение одновременно и предмета и  основания исковых требований.  

Ходатайств об отложении судебного разбирательства или об объявлении  перерыва в связи с изменением исковых требований, ответчик в суде первой  инстанции не заявлял, контррасчета размера убытков суду апелляционной  инстанции также не представил.  

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что решение суда  от 31.05.2018 является законным и обоснованным, оснований для его отмены  (изменения), предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется. Судебные расходы  по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на  ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2018 года по  делу № А60-5461/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Л.В. Дружинина 

Судьи Р.А. Балдин 

Н.П. Григорьева