ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-40852/2023

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2024 года

15АП-3837/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Глазуновой И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии от Ростовского УФАС России: ФИО1 по доверенности от 11.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.02.2024 по делу № А53-40852/2023 

по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Онкологический диспансер» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответсвенностью «Карат» 

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Онкологический диспансер» (далее - заявитель, ГБУ РО «Онкодиспансер», учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.10.2023 по делу № 061/06/42-3714/2023.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Карат».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2024 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение Ростовского УФАС России от 13.10.2023 по делу № 061/06/42-3714/2023 и недействительным предписание от 13.10.2023. Взыскал с Ростовского УФАС России в пользу ГБУ РО «Онкодиспансер» судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 руб. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС России обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что формирование спорного лота неправомерно, не соответствует целям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), нивелирует смысл проведения конкурентных процедур и приводит к необоснованному ограничению числа участников закупки. Со ссылкой на судебную практику, заявитель указывает, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие спецификации использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закон № 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную ГБУ РО «Онкодиспансер» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии со статьи 163 АПК РФ в судебном заседании от 16.04.2024 объявлялся перерыв до 17 час. 10 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО «Карат» обратилось в Ростовское УФАС России с жалобой на действия заказчика - ГБУ «Онкодиспансер» при проведении электронного аукциона: «Определение поставщика у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на поставку расходных материалов для нужд государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Онкологический диспансер» (извещение № 0358200019723000460) (далее - аукцион, закупка) в части нарушения части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ при формировании лота закупки.

Решением от 13.10.2023 по делу № 061/06/42-3714/2023 жалоба ООО «Карат» признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ. Также Ростовским УФАС России выдано предписание от 13.10.2023 об устранении допущенных нарушений. 

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 АПК РФ, ГБУ РО «Онкодиспансер» обратилось в суд с заявлением. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. 

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

В силу части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом. 

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. 

Согласно описанию объекта закупки, приобретаемым заказчиком товаром является «Рукоятка ультразвуковой хирургической системы для мягких тканей с ручным управлением, многоразового использования» (5 позиций). 

Помимо качественных характеристик товара заказчиком в описании объекта закупки указано следующее: 

- поз. 1 «Лапаросоническая рукоятка для ручной активации к ультразвуковому скальпелю «Гармоник»; 

- поз. 2-5 «Предназначена (должна быть совместима) для системы хирургической ультразвуковой Lotus серия 4, производства «ЭсАрЭй Девелопментс Лтд», имеющейся в наличии у Заказчика». 

Установленные требования к товару сформированы, исходя из клинической практики учреждения, когда выполнение процедур у пациентов с разными показаниями, наличием тех или иных заболеваний, проведение различных операционных манипуляций требует использования закупаемых медицинских изделий. Заказчик не ставил себе цель изучения товарных рынков расходных материалов на совместимость расходных материалов различных производителей с имеющимся оборудованием. 

Описание объекта закупки содержит указание на товарные знаки оборудования, имеющегося у заказчика, с которым должны быть совместимы закупаемые расходные медицинские материалы. 

Кроме того, при формировании лота заказчик исходил из необходимости соблюдения ограничений и условий допуска, предусмотренными статьи 14 Закона 44-ФЗ. 

Действующее законодательство о контрактной системе, не устанавливает каких-либо запретов на объединение в один лот товаров разных производителей. Описание объекта закупки не содержит указания на товарные знаки закупаемого товара. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ГБУ РО «Онкодиспансер» в аукционной документации установлены требования с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности. 

Вместе с тем, в результате рассмотрения жалобы, комиссия Ростовского УФАС России, установила, что по позициям № 2-5 качественные и функциональные характеристики товара соответствуют неограниченному кругу производителей и являются общедоступными. Тогда как позиции № 1 описания объекта закупки соответствует товар единственного производителя «Этикон Эндо-Серджери, Эл-Эл-Си», что, по мнению антимонопольного органа, является нарушением части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ и приводит к ограничению конкуренции. 

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Исходя из буквального и смыслового толкования нормативных положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, поскольку перечень запретов, перечисленных в статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

Согласно описанию, указанному в заявке ГБУ РО «Онкодиспансер», объектом закупки по всем 5 позициям является «Рукоятка ультразвуковой хирургической системы для мягких тканей с ручным управлением, многоразового использования». Код позиции КТРУ: 32.50.50.190-00001079. 

При этом, само описание КТРУ содержит вариативность изделий медицинского назначения, видов операций и комплектации: Переносной компонент ультразвуковой хирургической системы, предназначенный для преобразования высокочастотного электрического тока с генератора в ультразвуковые колебания, подаваемые на размещенный на конце наконечник для механического фрагментирования в момент контакта клеток мягких тканей для разрезания и/или коагуляции ткани во время хирургической операции. Оператор регулирует энергию при помощи микропереключателя, встроенного в изделие. Рукоятка может также служить каналом для ирригации и аспирации во время хирургической операции. Изделие, как правило, имеет форму ручки/карандаша или удлиненного зонда с перманентно подсоединенными кабелями. Это неспециализированное изделие, предназначенное для «пользования в различных областях клинической практики. Это изделие, пригодное для многоразового использования. 

Законодательство о контрактной системе не содержит запрет на указание в описании объекта закупки товарных знаков имеющегося у заказчика оборудования (конкретных моделей данного оборудования), для которого закупаются расходные материалы. Объектом рассматриваемой закупки является поставка медицинского изделия, а не его изготовление. 

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что участником данной закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе, и не являющиеся производителями требуемого к поставке товара, готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации и удовлетворяющей потребностям заказчика. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что позиция антимонопольного органа, изложенная в оспариваемом решении о том, что заявленный в закупке товар позиции № 1 имеет только одного производителя «Этикон Эндо-Серджери, Эл-Эл-Си», является ошибочным, а выводы о нарушении в связи с этим конкуренции - несостоятельны. 

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции. 

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

Предметом закупки является поставка товара, а не его производство. В соответствии со статьей 506 ГК РФ в качестве поставщика по договору поставки может выступать как непосредственно сам производитель, так и иное лицо, закупающее товары для дальнейшей передачи. 

Следовательно, отсутствие у лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников торгов. 

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключение договора, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников закупки. Все товары, требуемые заказчику, находятся в свободном доступе на территории Российской Федерации. 

Довод апелляционной жалобы о том, что формирование лота неправомерно, не соответствует целям Закона № 44-ФЗ, нивелирует смысл проведения конкурентных процедур и приводит к необоснованному ограничению числа участников закупки, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и был правомерно отклонен как документально неподтвержденный, поскольку из фактических обстоятельств дела следует, что на участие в данном аукционе поступило четыре заявки. Четыре допущены к участию в закупке. 

То есть четыре хозяйствующих субъекта посчитали возможным осуществить поставку товара, соответствующего требованиям аукционной документации, что свидетельствует о соблюдении заказчиком принципа обеспечения конкуренции и отсутствия ограничений для участия в аукционе. 

Учитывая вышеизложенное, доказательств того, что установленные в описании объекта показатели (по позиции 1) не соответствуют потребностям заказчика и приводят к ограничению количества участников закупки, не представлено. 

Заказчик при размещении закупки не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. Ни одна из норм Закона № 44-ФЗ не обязывает заказчика устанавливать в ущерб своим потребностям требования к описанию объекта закупки так, чтобы им соответствовало как можно больше участников закупки. 

Доводы апелляционной жалобы РостовскогоУФАС России по существу не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что формирование объекта закупки произведено заказчиком без нарушения требований Закона № 44-ФЗ и не повлекло за собой ограничение количества участников аукциона. 

Ссылки в апелляционной жалобе на судебную практику не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные судебные акты приняты по обстоятельствам, не тождественным установленным по настоящему делу и не опровергают правильность выводов обжалуемого решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание от 13.10.2023 по делу № 061/06/42-3714/2023 не соответствуют положениям антимонопольного законодательства, нарушают права и законные интересы медучреждения, поскольку возлагают на заявителя дополнительные обязанности. 

Установив, что в рассматриваемом случае наличие предусмотренной статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия), которая в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные учреждением требования.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2024 по делу № А53-40852/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             С.В. Пименов

 

И.Н. Глазунова