ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24556/2022

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2022 года

15АП-20231/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представители ФИО2 по доверенности от 10.01.2022, удостоверение; ФИО3 по доверенности от 10.01.2022, удостоверение;

от ООО «МАРИУС» посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО4 по доверенности от 07.07.2022, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2022 по делу № А53-24556/2022 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МАРИУС» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: Федерального казенного учреждения «Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МАРИУС» (далее – заявитель, ООО «МАРИУС», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.05.2022 № РНП 61-88ГОЗ о включении сведений об ООО «МАРИУС» и его учредителях в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Федеральное казенное учреждение «Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (далее – ФКУ «СКОУМТС МВД России»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2022 признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19.05.2022 № 12710/05 о внесении сведений об ООО «МАРИУС», а также сведений об учредителях (участниках) ФИО5 и ФИО6 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. Решение мотивировано тем, что заявителем представлены доказательства того, что он предпринимал неоднократные попытки приобрести необходимые к поставке товары, соответствующие условиям контракта, однако, с учетом повышения цен закупка товара по цене, равной или ниже той, что указана в Контракте, не представлялась возможной, представлены доказательства того, что обществом были предприняты все действия по поиску товара, цена которого удовлетворяла бы требованиям Контракта, покрывая расходы Поставщика на его исполнение, что подтверждается представленными в материалы дела коммерческими предложениями поставщиков.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что на момент заключения контракта цена поставки, была ниже, чем средние потребительские цены. Однако, ООО «МАРИУС» взяло на себя обязательства поставлять товар в течение двух лет. В период начала спецоперации произошел рост цен на товары, являющие предметом спорного контракта. Однако, суд не учел, что весь товар является сезонным, и ежегодно происходит рост цены в марте-апреле, и к июлю – сбору нового урожая, цена значительно снижается, что подтверждается информацией с официального сайта Росстата за 2020 – 2022 годы.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная  инстанция с учетом частей 1, 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 416,  447  Перечня сведений Вооруженных Сил Российской Федерации, подлежащих отнесению к служебной тайне в области обороны, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 17.01.2022 N 22, наличия в материалах дела сведений  о ходе  результатов  закупок, в связи с  включением  исполнителя  в реестр  недобросовестных  поставщиков  по  государственному  оборонному  заказу, не указывает    номер, дату, предмет  закупки  в судебном акте.

От ООО «МАРИУС» поступило ходатайство об участии в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ООО «МАРИУС» в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просили приобщить представленную информации о средних  потребительских ценах,  приложенную к апелляционной жалобе. 

Представитель ООО «МАРИУС» возражал против приобщения информации о средних  потребительских ценах,  приложенной к апелляционной жалобе антимонопольного органа.

Суд приобщил информацию о средних потребительских ценах к материалам дела.

По смыслу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца 5 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разрешение вопроса о принятии дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции, в связи с чем, представленные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора.

Данные доказательства представлены в целях подтверждения правовой позиции по доводам апелляционной жалобы.

Представитель ООО «МАРИУС» в судебном заседании заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель ООО «Мариус» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ФКУ «СКОУМТС МВД России», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

После возвращения из совещательной комнаты судом отказано в удовлетворении ходатайства ООО «МАРИУС» об отложении судебного разбирательства, поскольку в материалах дела имеются все необходимые документы для полного и всестороннего рассмотрения материалов дела. 

Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ФКУ «СКОУМТС МВД России» и ООО «МАРИУС» с целью выполнения государственного оборонного заказа, по результатам открытого аукциона в электронной форме, руководствуясь требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заключили государственный контракт на поставку продукции.

В соответствии с условиями государственного контракта в адрес ООО «Мариус» направлены заявки (график поставки) на поставку продукции.

По состоянию на 13.04.2022 ООО «МАРИУС» обязательства по поставке товара не исполнено.

В связи с нарушением со стороны ООО «МАРИУС» государственного контракта Заказчиком 14.04.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое вступило в силу 28.04.2022.

На основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Заказчиком направлено обращение о включении информации в отношении ООО «МАРИУС» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 19.05.2022 № РНП-61-88 ГОЗ комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области решила внести сведения об ООО «МАРИУС» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением № РНП 61-88ГОЗ от 19.05.2022, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «МАРИУС» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и установлены полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, по ведению данного реестра.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Следовательно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Участник закупки, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона, служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от действия недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Устанавливая недобросовестность участника закупки, Комиссия Ростовского УФАС России правомерно исходила из положений статьи 2 ГК РФ, устанавливающей, что предпринимательская деятельность осуществляется субъектом на свой риск, и он несет последствия совершения или не совершения им отдельных действий в рамках предоставленных ему гражданских прав. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений, так и достоверность представляемых документов и сведений, в том числе, в части своей готовности исполнить контракт в установленные законом сроки.

Частью 15 «Порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 предусмотрено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил: б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; в)поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц.

Суд первой  инстанции в решении  указал, что  обществом  представлены доказательства того, что он предпринимал неоднократные попытки приобрести необходимые к поставке товары, соответствующие условиям контракта, однако, с учетом повышения цен закупка товара по цене, равной или ниже той, что указана в Контракте, не представлялась возможной (о чем свидетельствуют открытые источники, например электронный агрегатор поставщиков.  ООО «МАРИУС» представлены доказательства того, что обществом были предприняты все действия по поиску товара, цена которого удовлетворяла бы требованиям Контракта, покрывая расходы Поставщика на его исполнение, что подтверждается представленными в материалы дела коммерческими предложениями поставщиков. Письма Поставщика в адрес Заказчика с указанием на сложившуюся ситуацию и подтверждением роста цен ФКУ «СКОУМТС МВД РФ» оставлены без ответа.

Суд  первой инстанции пришел  к выводу об отсутствии достаточных оснований для включения сведений об ООО «МАРИУС» и его учредителях в реестр недобросовестных поставщиков, решение № РНП 61-88ГОЗ от 19.05.2022  комиссии УФАС России по Ростовской области было признано не соответствующим  действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд.

Суд  апелляционной инстанции не может  согласиться  с указанным  выводом суда первой инстанции   по следующим  основаниям.

Из материалов дела следует, в соответствии с условиями государственного контракта в адрес ООО «МАРИУС» направлены заявки (график поставки) на поставку продукции.

На  13.04.2022 товар  не был  поставлен, что  явилось  нарушением  срока  поставки (11-12.04.2022), предусмотренного контрактом.

14.04.2022 принято  решение  заказчика  об одностороннем  отказе  от исполнения контракта.

   Решение  заказчика  об одностороннем  отказе  от исполнения контракта размещено 15.04.2022 на официальном сайте, направлено заказным  письмом  (почтовый  идентификационный  номер 82300005100225). 

14.04.2022 в  адрес ООО «МАРИУС» направлена  телеграмма, которая  вручена  лично директору общества  15.04.2022 (л.д.74-75).

Апелляционная инстанции приходит  к выводу, что  процедура  уведомления  соблюдена, датой надлежащего  уведомления является  15.04.2022. 

28.04.2022 решение  заказчика     об одностороннем  отказе  от исполнения контракта вступило  в силу.

 Доказательств того, что  решение заказчика было оспорено в судебном порядке, не представлено.

При рассмотрении дела антимонопольный  орган  установил, что   поставка товара была осуществлена в размере 27%  от стоимости  контракта.

   В материалы  дела  представлено  информационное  письмо  поставщика   в адрес  заказчика от 19.04.2022 о  том, что контракт  заключен  на  2,5 года, при  этом цены  на товары  повысились  значительно, что  подтверждается  данными, опубликованными  Минэкономразвития РФ по состоянию  на  23.03.2022. С учетом  цен, которые  были использованы  при формировании  цены  контракта, создают  определенные  сложности  для  поставщика, порождают  необходимость  наличия  большего количества временного ресурса для  исполнения  своих  обязательств (л.д.86).                 

Судебная коллегия  установила, что  указанное  информационное письмо  было  направлено заказчику только 19.04.2022 за  сроком  исполнения  обязательств (11-12.04.2022), и в связи  с получением  решения   заказчика об   одностороннем  отказе  от исполнения контракта. Поставщик не воспользовался возможностью  поставить  товар после получения  решения  заказчика  и до вступления в силу решения об отказе от исполнения контракта.   

Не принимаются  довод  общества  о том, что предпринимались  неоднократные попытки приобрести необходимые к поставке товары, соответствующие условиям контракта, однако, с учетом повышения цен закупка товара по цене, равной или ниже той, что указана в Контракте, не представлялось возможным, о чем свидетельствуют открытые источники.

Судебная коллегия  проанализировала  представленные  суду  коммерческие предложения от поставщиков, на которые  ссылалось  общество  в обосновании  заявленной  позиции.

Суд апелляционной  инстанции  установил, что  представленные коммерческие  предложения  не подтверждают   факт  того, что  они  были  непосредственно запрошены  обществом. Сами  коммерческие  предложения  датированы  02-03 мартом  2022, при этом заявки  заказчика  и его  потребность в продукции  были  в апреле  2022.

Судебная коллегия   рассмотрела, представленные  обществом статистические  данные, из которых следует рост  стоимости  по  интересуемым  товарам.     

При  этом в материалы  дела  антимонопольный орган  также  представил статистические  данные  о средних  потребительских  ценах за  2020-2022 годы. 

Из анализа представленных  цен  следует, что на момент заключения контракта цена поставки, была ниже, чем средние потребительские цены.  При этом срок  контракта  был установлен  в  2,5 года.

Товар, который должен  был  быть   поставлен  обществом,    носит  сезонный  характер. Вне зависимости  от  проведения  специальной  операции,  ежегодно происходит рост цены в марте-апреле, и к июлю - сбору нового урожая, цена значительно снижается, местом  производства товара    является Российская Федерация.

Судебная коллегия считает, что действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. 

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, такое поведение при исполнении государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности полноценного исполнения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

 В данном случае общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного оборонного заказа, а также условий контракта и не проявило необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту. Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязательств, возникающих из условий контракта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  антимонопольный  орган обоснованно  принял  решение № РНП 61-88ГОЗ от 19.05.2022  о включении сведений об ООО «МАРИУС» и его учредителей в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем, решение суда  от  25.10.2022 подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований обществу  надлежит отказать. 

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

 При подаче  заявления  в суд первой инстанции ООО «МАРИУС» оплатило  государственную  пошлину  в размере  3000,00 руб.  по платежному  поручению  № 353 от 06.07.2022.

 В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Так как  в удовлетворении  требований  ООО «МАРИУС» отказано,  государственная  пошлина в  размере  3000,00 руб.  не подлежит  взысканию с Управления.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2022 по делу № А53-24556/2022 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиО.Ю. Ефимова

С.В. Пименов