﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4408/20 

Екатеринбург

30 июля 2020 г.

 

Дело № А07-8042/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Вдовина Ю.В., Поротниковой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Антуриум», общества с ограниченной ответственностью «Дэлекса» (далее – общество «Антуриум», общество «Дэлекса»)  на решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от  14.02.2020 по делу № А07-8042/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) в суд кассационной инстанции поступило ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие его  представителя. Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено в соответствии с ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Общество «Антуриум» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению о признании недействительными решения от 11.01.2019  № А-135/11-17 и предписания от 11.01.2019  № 29А-135/11-17 (далее – решение, предписание).  Делу присвоен № А07- 8042/2019. 

Общество «Дэлекса» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к управлению о признании незаконными пунктов 1, 3 решения  и предписания. Делу присвоен № А07- 8319/2019. 

 

Определением суда от 16.05.2019 дела № А07-8042/2019 и № А07-8319/2019 объединены в одно производство с присвоением ему номера № А07-8042/2019.

Решением суда от 14.02.2029 (судья Бахтиярова Х.Р.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда                     от 18.05.2020 (судьи Бояршинова Е.В,, Киреев П.Н., Скобелкин А.П.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационных жалобах  общества  «Антуриум», «Дэлекса» просят обжалуемые судебные акты отменить, направить дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального  и процессуального права.

Заявители жалобы настаивают на неправомерности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

По мнению общества «Антуриум», вывод антимонопольного органа об использовании спорными обществами одних IP-адресов является неверным ввиду отсутствия специальных познаний в области техники; антимонопольным органом допущены процессуальные нарушения рассмотрения антимонопольным органом материалов дела, выразившиеся в неизвещении о возобновлении производства по делу, об отложении рассмотрения дела, о дате, времени и месте рассмотрения дела, о принятии заключения об обстоятельствах дела, ненаправлении оспариваемых решения и предписания по делу; информация, полученная от Единой электронной торговой площадки (далее – ЕЭТП), является недопустимым доказательством ввиду получения ее в ответ на незаконный запрос антимонопольного органа.

По мнению общества «Дэлекса», антимонопольным органом допущены 

процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом, выразившиеся в том, что до возбуждения административного дела на основании информации и документов, поступивших от общества с ограниченной ответственностью «Медтехснаб», управлением уже  направлены 

 запросы в ЕЭТП,  соответственно, информация, запрошенная антимонопольный органом до обращения данного общества, не может являться надлежащим доказательством, поскольку получена до возникновения основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Заявитель жалобы полагает, что для анализа файлов первых частей заявок необходимо привлекать экспертные организации; количество исследованных антимонопольным органом открытых аукционов в электронной форме не является достаточным; утверждение о том, что модель поведения обществ «Дэлекса» и «Антуриум» является следствием наличия картельного соглашения – голословны. 

Общество «Дэлекса» обращает внимание суда на то, что действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона неоднократно снижать начальную (максимальную) цену контракта, совпадение IP-адреса являются случайным. 

Также названное общество настаивает на неизвещении  антимонопольным органом лиц, участвующих в деле, о датах рассмотрения дела.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы обществ «Антуриум», «Дэлекса» – без удовлетворения. Антимонопольный орган отмечает, что доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы апелляционных жалоб, основаны на неверном толковании норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ). Также управление отмечает, что обязанность по извещению лиц, участвующих в рассмотрении дела о дате, времени и месте рассмотрения дела выполнена надлежащим образом; неполучение корреспонденции зависело непосредственно от действий заявителей.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационных жалобах, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не нашел.

   Как следует из материалов дела, оспариваемым решением управления общества «Антуриум», «Дэлекса» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного соглашения, направленного на поддержание цен при проведении 75 аукционов в электронной форме.

В отношении названных обществ вынесено предписание  о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении в дальнейшем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; о не заключении ограничивающие конкуренцию соглашений.

Считая ненормативные акты управления незаконными, общества обратились в арбитражный суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды, руководствуясь положениями статей 4, 8, 11, 12, 13, 17, 25, 25.1, 45 Закона о защите конкуренции, разъяснениями, изложенными в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства",  суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения решения и предписания ввиду доказанности в действиях заявителей вменяемого нарушения, выразившегося в заключении и реализации устного соглашения, направленного на поддержание цен при проведении 75 аукционов в электронной форме, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются правомерными и обоснованными.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из оспариваемого решения антимонопольного органа, последним указано на наличие в действиях обществ признаков нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в том, что в результате достижения заявителями антиконкурентного соглашения реализована модель группового поведения, состоящая из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; указанные лица совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в конкретном аукционе одного из участников картельного соглашения с ценой контракта, близкой к начальной (максимальной) цене контракта. Каждый из участников аукциона, направляя заявку на участие в аукцион, что предполагает соперничество за заключение государственного контракта, однако, будучи допущенным к торгам, заявители фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цены в рассматриваемых электронных аукционах.

Суды первой и апелляционной инстанций, соглашаясь в позицией антимонопольного органа, исходили из того, что совокупность имеющихся доказательств свидетельствует о том, что в поведении хозяйствующих субъектов обществ  «Антуриум» и «Дэлекса» на ОАЭФ, состоящее в отказе от конкурентного поведения, усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: минимальное снижение начальной минимальной цены контракта или отсутствие снижения таковой по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; осведомленность обществ «Антуриум» и «Дэлекса» по делу о направленности поведения друг друга и возможных результатах аукционов, учитывая отмеченные выше обстоятельства; устойчивая модель поведения обществ «Антуриум» и «Дэлекса», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ; подача заявок обществ «Антуриум» и «Дэлекса» с использованием единой инфраструктуры; совместная подготовка заявок на участие в ОАЭФ, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок; при проведении аукционов с участием иных конкурентов наблюдается значительное снижение начальной (максимальной) цены; реализация соглашения соответствовала интересам каждого участника аукциона.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что в рассматриваемых аукционах при участии только обществ «Антуриум» и «Дэлекса» наблюдается минимальное снижение начальной (максимальной) цены, что создает только мнимость проявления конкурентной борьбы, заявители, заранее зная о том, что вторым участником является либо общество «Антуриум», либо общество «Дэлекса», сознательно отказываются от конкурентной борьбы с целью заключения кем-либо из указанных лиц контракта на наиболее выгодных условиях, а победитель торгов заранее определен.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что антимонопольным органом проанализированы спорные аукционы, а также аукционы, где названные организации принимали участие и снижали цены, что является достаточным для заключения вывода о повторяющейся модели  поведения заявителей.

Управлением проанализированы файлы с первыми частями заявок, направляемых обществами «Антуриум» и «Дэлекса» для участия в ОАЭФ. В ходе анализа представленных с ЕЭТП заявок, установлено, что совпадают свойства файлов 131 первых частей заявок, направленных обществами «Антуриум» и «Дэлекса» для участия в перечисленных в оспариваемом решении аукционах: имя учетной записи, создавшей файл, имя учетной записи, изменившей файл, размер файла, дата и время создания файла, дата и время изменения файла.

В связи с чем, суды первой и апелляционной инстанций признали правомерным вывод антимонопольного органа о том, что  совпадение имен учетной записи, изменившей файл, размеры файла, даты и времени изменения файла свидетельствует об использовании и обмене файлами обществ «Антуриум» и «Дэлекса» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

При этом, отклоняя довод заявителя жалобы  о необходимости у антимонопольного органа наличия специальных познаний в сфере компьютерных технологий для постановки данного вывода, суд апелляционной инстанции указал на то, что вопрос об установлении учетной записи, с которой изменен либо создан файл, не требует в данном случае таких познаний, а сведения об IP-адресах предоставлены оператором ЕЭАТП.

Установив, что аукционные заявки заявителей поданы с одного IP-адреса (94.41.199.40-94.41.199.40), то есть заявки подавались либо с одной и той же рабочей станции, либо рабочие станции находились в одной публичной сети (в пределах одного помещения, здания при использовании единого проводного или беспроводного канала связи), суды первой и апелляционной инстанций правомерно сочли, что совпадение IP-адреса, с учетом всех обстоятельств дела, не является случайным; приведенные обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам.

Судами представленное обществом «Антуриум» заключение специалиста, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, которое, по мнению названного общества, опровергает доводы антимонопольного органа об использовании единой инфраструктуры, правомерно  отклонено с указанием на то, что данные лица судом не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, данные об образовании, стаже работы по профессии составивших заключение лиц не подтверждены документально.

Судами отмечено, что доказательств наличия объективных причин собственного поведения обществами «Антуриум» и «Дэлекса» на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц не представлено. 

Вместе с тем управлением в материалы дела представлен аналитический отчет по результатам анализа открытых аукционов на поставку дезинфицирующих средств для нужд медицинских учреждений Республики Башкортостан в 2015-2017 гг., отвечающий требованиям действующего антимонопольного законодательства (приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояний конкуренции на товарном рынке»). 

Географическими границами рынка определена территория Республики Башкортостан, временной интервал определен с 01.01.2015 по 22.09.2017. 

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами антимонопольного органа о том, что  общества «Антуриум» и «Дэлекса» осуществляют деятельность на одном товарном рынке, следовательно, являются конкурентами. 

В связи с чем, суды первой и апелляционной инстанций правомерно сочли, что антимонопольный орган, представив совокупность косвенных доказательств, доказал наличие соглашения между хозяйствующими субъектами -  обществами «Антуриум» и «Дэлекса».

Также суды обоснованно указали на то, что антимонопольным органом надлежащим образом выполнена обязанность по извещению лиц. Получение либо неполучение корреспонденции зависело непосредственно от действий заявителей. Оспариваемый ненормативный правовой акт принят необходимым количеством членов комиссии  антимонопольного органа, нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не установлено.

Суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод об отсутствии  оснований для признания незаконными и отмене оспариваемых решения и предписания.

Оснований для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанций, установленных ими конкретных фактических обстоятельств и доказательств, имеющихся в деле, у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводов, подтверждающих существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и являются достаточным основанием для пересмотра обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, в жалобах не приведено, судом кассационной инстанции при рассмотрении данных  кассационных жалоб не установлено.

По существу приведенные доводы выражают несогласие заявителей с выводами судов по фактическим обстоятельствам настоящего спора и основаны на ином применении к ним положений законодательства.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от  14.02.2020 по делу № А07-8042/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Антуриум», общества с ограниченной ответственностью «Дэлекса» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                             А.Н. Токмакова 

 

Судьи                                                                          Ю.В. Вдовин 

 

                                                                                      Е.А. Поротникова