АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-39712/2020

г. Краснодар

31 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 января 2023 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Посаженникова М.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя – Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 11.11.2022), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) –  ФИО2 (доверенность от 10.01.2023), Мельника В.С. (доверенность от 10.01.2023), от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, –  Прокурора Ростовской области  – Рябоконева А.В. (поручение от 20.01.2023, удостоверение), общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) –  ФИО3 (доверенность от 14.12.2022), в отсутствие в судебном заседании третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – государственного унитарного предприятия Ростовское области «Ростовавтодор» – (ИНН 

<

***>  ОГРН 

<

***>), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление № 04190 1, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от  31.08.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 по делу № А53-39712/2020,  установил следующее.

Министерство транспорта Ростовской области (далее – министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительным решения от 16.10.2020 № 23582/05 о признании его нарушившим части 1, 3  статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). К участию в рассмотрении дела третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Тацинское ДСУ» (далее – ДСУ), Государственное унитарное предприятие Ростовской области «РостовАвтодор» (далее – Автодор), Прокурор Ростовской области (далее – прокурор).

Решением суда от 01.09.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.12.2021, требование удовлетворено по мотивам наличия оснований для объединения в один лот при государственных закупках работ и услуг, недоказанности ограничения конкуренции. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2022 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение  в суд первой инстанции для проверки оснований для объединения на торгах в один лот  работ и услуг, включенных в спорную закупку, наличия технологической связи требуемых работ в   конкретном  виде дорожной деятельности. 

Решением суда от 31.08.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.10.2022, требование удовлетворено по мотиву наличия у заказчика при закупках оснований объединять в один лот технологически и функционально взаимосвязанные между собой товаров, работ и услуг.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратилось управление, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требования. Считает ошибочным  вывод суда о необходимости объединения  в один лот аналогичных работ на дорогах, противоречащим его   Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №  44-ФЗ). Ссылается на пояснения потенциальных участников закупок, лишенных возможности участвовать в закупках из-за  слишком большого размера   обеспечительного платежа, вызванного именно укрупнением лота. Имелась необходимость разделения лота на меньшие с целью обеспечения доступа участия для бОльшего количества участников аукциона. ДСУ и Автодор обладают преимуществами перед иными потенциальными участниками, взаимозависимы с организатором торгов, а также субподрядчиками, выполнившими впоследствии спорные работы.

В отзывах на жалобу и дополнениях к ним ДСУ и Автодор просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

В отзыве на кассационную жалобу прокурор поддерживает доводы жалобы управления, ссылается на проведение проверки, выявившей признаки картельного сговора  в действиях организатора и победителя торгов, а также лиц, подавших заявки на участие в одном из аукционов.  

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц  поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзывах на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что министерство на официальном сайте закупок 17.05.2018 известило о проведении аукциона № 0158200000518000138 на «содержание 2265,153 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области» (далее – лот 138). Начальная (максимальная) цена контракта – 1 151 298 720 рублей с НДС. Место выполнения работ: Российская Федерация: Волгодонской, Константиновский, Куйбышевский, Мартыновский, Матвеево-Курганский, Миллеровский, Мясниковский, Неклиновский, Песчанокопский, Родионово-Несветайский, Семикаракорский, Тацинский, Целинский, Чертковский районы Ростовской области, Белоглинский район Краснодарского края. Размер обеспечения заявки – 10% от начальной (максимальной) цены контракта (115 129 872 рублей)). Также 17.05.2018 размещено извещение о проведении аукциона № 0158200000518000140  (далее – лот 140)  на «содержание 4441,002 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области». Место выполнения работ: Российская Федерация, Азовский, Аксайский, Багаевский, Белокалитвинский, Боковский, Верхнедонской, Волгодонской, Дубовский, Заветинский, Зерноградский, Зимовниковский, Каменский, Кашарский, Красносулинский, Мартыновский, Милютинский, Морозовский, Обливский, Октябрьский, Орловский, Пролетарский, Родионово-Несветайский, Ремонтненский, Семикаракорский район, Советский, Тарасовский, Усть-Донецкий, Цимлянский, Шолоховский районы Ростовской области, город Азов, город Ростов-на-Дону, город Батайск, город Каменск-Шахтинский, город Новошахтинск. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 351 877 640 рублей. Обеспечение исполнения контракта – 10% от начальной (максимальной) цены контракта (235 187 764 рубля).

На участие в аукционе с лотом 138  заявки подали ДСУ и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», к участию в аукционе допущена заявка ДСУ, с ним заключен контракт. На участие в аукционе в лотом 140 заявку подал только Автодор,  с ним же и заключен контракт.

Управление по результатам рассмотрения материалов прокурора и Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области вынесло решение от 16.10.2020 № 23582/05 о признании министерства нарушившим части 1, 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ совершение действий, приведших или могущих привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, выразившихся в укрупнении  в один лот  невзаимосвязанных технологических работ.

Министерство обжаловало решение управления в арбитражный суд.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. В силу частей 1, 2, 5  статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. 

Удовлетворяя требование при новом рассмотрении дела, суд счел неподтвержденным, что аукционы со сформулированными заказчиком характеристиками повлекли необоснованное ограничение количества участников закупки. 

Основанием для такого вывода суда названа  совокупность следующих обстоятельств. Технологическая связь между автомобильными дорогами  состоит в объединении в лоте таких работ, как содержание дорог. Объединение работ, классифицируемых как краткосрочные и среднесрочные, позволяет объединять их в один лот. Такое укрупнение работ   не противоречит приказу Минтранса России от 16.11.2012 № 402.  Закон не запрещает выставлять на торги единым лотом предлагаемый к поставке объем (количество) товара, которые в силу своей специфики могут делиться  и на отдельные части.  Выполнение работ по содержанию определенного количества километров автомобильных дорог находится  в пределах контроля одного заказчика, что  соответствует постановлению Правительства Ростовской области от 0.08.2012 № 750. Закон Ростовской  области от 25.07.2005 № 340-ЗС «Об административно-территориальном устройстве Ростовской области», который  не устанавливает существование связи между районами области, декларирует  целостность территории области и необходимость устойчивого развития региона в целом.  Все спорные работы в районах области являются  идентичными, имеют одинаковое потребительское значение.  Объединение в один лот муниципальных районов, расположенных в совершенно разных, территориально отдаленных районах области,  само по себе не свидетельствует об ограничении конкуренции при выполнении работ по их содержанию.  Межмуниципальные и региональные дороги  не являются самостоятельными объектами закупок, они связаны друг с другом, образуют  единую дорожную сеть транспортных магистралей.  Необходимость формирования единого лота вызвана  потребностью заказчика, технологическим процессом, территориальным признаком, экономической целесообразностью и эффективностью контроля за выполнением работ. Используемая победителями аукционов техника является универсальной,  пригодна к круглогодичной эксплуатации, такие ресурсы у других  организаций отсутствуют.  Привлечение победителями аукционов субподрядчиков для выполнения спорных работ не нарушает требования закона.  Доводы управления о распределении  работ под  географическое местонахождение его структурных подразделений носят предположительный характер.  Управление не доказало, что другие организации, желающие принять участие в спорных аукционах, подтвердили наличие у них соответствующих материально-производственных ресурсов для выполнения спорных работ, отсутствие у них возможности принять участие в   аукционах не свидетельствует о нарушении заказчиком  их прав  на заключение контрактов. 

При новом рассмотрении не получили полной и всесторонней оценки суда:  пояснения  управлению АО «Дороги Дона», АО «Магистраль»,  ООО «Ремонтно-строительное управление», ООО «НПФ "РАРАДС"»  о желании у них принять участие в спорных аукционах, но установлении заказчиком слишком высокого обеспечительного платежа для участия в них (свыше  115 и  235 млн рублей), что фактически сделало невозможным подачу ими заявок на участие в аукционах; ответ АО «Дороги Дона» не только о желании выполнить работы по летнему и зимнему содержанию автомобильных дорог, наличии у него соответствующих ресурсов (противогололёдные материалы, щебень, битум, песок, производственной техники), наряду с попытками получить  банковские гарантии на участие в спорных аукционах (обращения в ПАО КБ «Центр-Инвест», ПАО «СберБанк», ПАО КБ «Россельхозбанк»), их отказами из-за большого размера необходимых для участия в аукционах банковских гарантий. 

Суд также неполно  проверил доводы управления о том, что:  наличие общих данных об объектах, в отношении которых следует осуществлять работы по содержанию (в отношении дороги или ее участка)  не позволяет определить последовательность и первоочередность действий в соответствии с Правилами благоустройства при уборке дорог в зимний период; подлежащие выполнению работы, выполняемые почти во всех районах области, объединяют  в один лот  работы не только по летнему и зимнему содержанию, но и по ремонту дорожного покрытия, несмотря на то, что дороги представляют собой самостоятельные объекты дорожной инфраструктуры; перечисленные в конкурсной документации работы не имеют общую направленность – летнее и зимнее содержание дорог,  улично-дорожной сети, мест общего пользования обусловлено природно-климатическими особенностями региона, не способствует их непрерывному выполнению и эффективному использованию бюджетных средств; неоднородный состав подрядных работ на таком большом расстоянии (2265,153 км  и  4441,002 км автомобильных региональных и межмуниципальных дорог) не  свидетельствует об исключении Классификацией чрезмерности их укрупнения.

Суд при новом рассмотрении, несмотря на указания кассационной инстанции,  неполно проанализировал, имеется ли их технологическая взаимосвязь с учетом установленных в постановлении Правительства Российской Федерации от 28.09.2009 № 767 «О классификации  автомобильных дрог в Российской Федерации» требований;  исключена  ли возможность при избранных заказчиком территориальности и разнородности  требуемых работ  возможность выполнения работ без нарушений  норм, регулирующих особенности  исполнения принятых победителями аукционов обязательств  по контракту;   в лотах 138 и 140 включены 54 вида работ, относящихся к различным группировкам ОКВЭД, требующих участия различных специалистов и использования различной техники. При этом ссылки суда на Приказ № 402 не опровергают доводы управления о том, что у всех спорных работ отсутствует безусловная функциональная, технологическая взаимосвязь друг с другом.  Спорные работы относятся не к одному, а ко всем подразделам, указанным в  Классификации, и включение в данные подразделы различных работ отнесено к различным классификаторам видов экономической деятельности. При этом заказчик  в аукционной документации указал только один классификатор – 52.21.22.00 (услуги по эксплуатации автомагистралей). Доводу управлению о том, что такое укрупнение требуемых заказчиком работ повлияло  на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае привлечения более узкого круга работ состав участников аукционом был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, суд  полной и всесторонней оценки не дал. 

Невыполнение судом при направлении дела на новое рассмотрение указаний кассационной инстанции  об анализе включенных в единые лоты работ  с учетом Приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402 об утверждении Классификации работ  по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее – Классификация) исходя из  изложенных управлением доводов об отсутствии функциональной и технологической связи работ, необходимости использования при их осуществлении   различной техники, сотрудников, расходных материалов, повлекло неполную оценку суда таких знАчимых обстоятельств, как: использовали ли участники аукционов многофункциональную коммунальную технику, предназначенную для всесезонного использования, особенностей установления агротехнического сезона; являлись ли спорные работы взаимосвязанными как используемой техникой, так и с технологическими операциями, направленными на их качественное и оперативное выполнение; повлекло ли объединение значительных по площади районов области значимое увеличение протяженности обслуживаемых дорог по сравнению с районами, определение подрядчика по содержанию которых проводилось отдельной закупкой.  

Например, исходя из раздела IV Классификации, в состав работ по содержанию автомобильных дорог входят в том числе  работы в полосе отвода, земляном полотне и системе водоотвода, их очистка,  планировка,  восстановление; ликвидация съездов с автомобильных дорог (въездов на автомобильные дороги) в неустановленных местах; устранение деформаций и повреждений покрытий; ликвидация колей; защита асфальтобетонных покрытий от поверхностных разрушений,  восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий;  восстановление дорожной одежды; устройство защитных слоев, слоев износа и поверхностной обработки дорожного покрытия;  заделка трещин и мелких выбоин в покрытии в зоне деформационных швов, у тротуаров и на тротуарах, подкраска металлических элементов перил, ограждений, мачт освещения и других объектов;  предупредительные работы по пропуску ледохода и паводковых вод, уборка снега и льда у отверстий малых мостов, техническое обслуживание очистных сооружений, предупредительные работы по защите автомобильных дорог и дорожных сооружений от наводнений, заторов, пожаров; противопаводковые мероприятия;    устранение повреждений деталей опорных частей и связей пролетных строений; выполнение работ  по элементам обустройства автомобильных дорог:  работы по зимнему содержанию дорог, в том числе регулярная очистка от снега и льда элементов обустройства, в том числе автобусных остановок, павильонов, площадок отдыха, берм дорожных знаков, ограждений, тротуаров, пешеходных дорожек и других объектов; круглосуточное дежурство механизированных бригад для уборки снега и борьбы с зимней скользкостью, патрульная снегоочистка;  борьба с наледями на автомобильных дорогах; работы по озеленению (уход за посадками, обрезка веток для обеспечения видимости, уборка сухостоя, защита лесопосадок от пожаров, борьба с вредителями и болезнями растений, подсадка деревьев и кустарников; скашивание травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе отвода и в подмостовой зоне, вырубка деревьев и кустарника с уборкой и утилизацией порубочных остатков; ликвидация нежелательной растительности химическим способом; засев травами полосы отвода, разделительной полосы, откосов земляного полотна и резервов с проведением необходимых агротехнических мероприятий по созданию устойчивого дернового покрытия; художественно-ландшафтное оформление дорог (разбивка цветочных клумб, посадка живых изгородей и другие работы), а также прочие работы по содержанию  (разработка проектов содержания автомобильных дорог;  охрана дорожных сооружений, обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения; паспортизация автомобильных дорог и искусственных сооружений; диагностика, обследование и оценка технического состояния автомобильных дорог и искусственных сооружений; текущие и периодические осмотры, обследования и испытания искусственных сооружений; оценка качества содержания автомобильных дорог и дорожных сооружений; аудит безопасности дорожного движения; оценка освещенности автомобильных дорог; учет интенсивности дорожного движения; поддержание в чистоте и порядке пунктов автоматизированного учета интенсивности дорожного движения, а также других пунктов контроля за дорожным движением, обслуживание и восстановление, в том числе содержание и (или) аренда каналов связи и оплата услуг связи для их функционирования; обслуживание и обновление аппаратно-программных комплексов для обеспечения работы ситуационных центров, дежурно-диспетчерских служб, центров управления производством; оплата расходов, связанных с обработкой и рассылкой постановлений органов государственного контроля (надзора), муниципального контроля об административных правонарушениях, выявленных с помощью работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения;   установка, замена и окраска элементов обозначения полосы отвода;  аварийно-восстановительные работы в местах ликвидации последствий дорожно-транспортных происшествий (ДТП); работы по установке элементов обустройства и многие другие. 

 Между тем, исходя из предъявляемых  статьей 17 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»  требований, содержание автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог, а также организации дорожного движения, в том числе посредством поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения.  Статьей 12 Федерального закона от 10.12.1995  № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» установлено, что обеспечение  соответствие состояния дорог при их содержании установленным техническим регламентам и другим нормативным документам возлагается на лиц, осуществляющих содержание автомобильных дорог.

Так, из пункта 8.1 ГОСТа Р 50597-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля, утвержденного приказом Росстандарта от 26.09.2017 №  1245-ст (далее – ГОСТ) следует, что на покрытии проезжей части дорог и улиц не допускаются наличие снега и зимней скользкости (таблица В.1 приложения В) после окончания работ по их устранению, осуществляемых в сроки по Таблице В.1 (Виды снежно-ледяных образований на покрытии проезжей части, обочин и тротуаров). Зимней скользкостью признается, в том числе уплотненный снег, снежный накат, то есть слой снега, образующийся в результате его уплотнения на дорожном покрытии транспортными средствами, на посадочных площадках остановок маршрутных транспортных средств, на тротуарах – пешеходами или механизированной уборкой. На покрытии проезжей части возможно устройство уплотненного снежного покрова (УСП) в соответствии с пунктами 8.9 – 8.11 ГОСТа.  Допускается наличие уплотненного снежного покрова (УСП) толщиной от 3 до 8 см в период зимнего содержания дорог с интенсивностью движения не более 1500 автомашин в сутки (пункт 8.10 ГОСТа). Уплотненный снежный покров не должен иметь дефектов и рыхлого снега, влияющих на безопасность дорожного движения, устранение которых осуществляют в сроки, приведенные в таблице 8.6, а именно при наличии глубины колеи 3 см  – в срок не более двух суток (пункт 8.12). В случае, если невозможно обеспечить соответствие участка дороги с уплотненным снежным покровом требованиям 3.6 и 8.10, его эксплуатационное состояние должно соответствовать требованиям 8.1 и 8.2, удаление уплотненного снежного покрова при наступлении среднесуточной положительной температуры воздуха должно быть осуществлено в срок не более двух суток (пункт 8.13), формирование снежных валов на улицах не допускается ближе 10 м от пешеходного перехода (пункт 8.8). 

Несоблюдение названных норм свидетельствует о нарушении требований по обеспечению безопасности дорожного движения при содержании автомобильных дорог, и могли ли участники аукционов, объединивших столь разные виды работ по содержанию дорог, требующих совершенно различных материально-производственных, трудовых и временнЫх ресурсов,  выполнить требуемые заказчиком работы в установленные законом сроки, суд не проверил, формально сославшись на их наличие в одном разделе Классификации.

Не получили надлежащей оценки суда и доводы управления о: наличии в области более 250 организаций, действующих на рынке спорных работ, сложившейся при этом в регионе практике заказчика,  делающей невозможным их участие на протяжении многих лет, а также одновременном привлечении к выполнению спорных работ многочисленных субподрядчиков; что ДСУ 28 процентов  выигранных  на аукционе подрядных работ передало для выполнения субподрядчикам,   что свидетельствует  не только об отсутствии у него должных ресурсов для выполнения чрезмерно укрупненных спорных работ, но и превышает к тому же  установленный  аукционной документацией двадцатипроцентный барьер;  Автодор  передал 32,10 процентов объема выполнения работ по контракту субподрядчикам, что также существенно больше требуемого аукционной документацией двадцатипроцентного барьера; фактическом отсутствии даже у таких крупных участников аукционов с разветвлённой структурой обособленных подразделений, имуществом, финансовыми ресурсами,  реальной возможности самостоятельно и в установленные контрактами сроки выполнить требуемые заказчиком работы по содержанию дорог;  фактическом создании дополнительных требований к потенциальным участникам торгов и барьеров к участию в конкурентных закупках,  требующих исходя из укрупненного заказчиком объема работ наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и вытеснению тем самым малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта. В результате достижения антиконкурентных соглашений  и заключения контрактов с ДСУ (минимальное снижение цены контракта) и Автодором (единственный исполнитель) они получили доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта. Заключение контрактов с ними способствовало созданию им  преимущественного положения и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта; привело к установлению излишнего требования к потенциальным участникам конкурса о наличии дополнительных производственных средств, увеличению расходов, связанных с осуществлением спорных работ, оказало негативное влияние на конкуренцию. Доводам управления о том, что заказчик имел фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия, намеренно определил при формировании аукционной документации территориальные принципы с учетом имеющихся у ДСУ и Автодора структурных подразделений и производственно-технических мощностей; совпадении с имеющимися у победителей торгов  структурными территориальными подразделениями в соответствующих муниципальных  образованиях – по лоту 138 (победитель ДСУ) объединено 14 районов в  области и 1 в Краснодарском крае –  Тацинский, Мартыновский, Константиновский, Чертковский, Морозовский, Песчанокопский, города Семикаракорск, Волгодонск, совпадающие с территориями проведения нужных  заказчику работ или же расположенные на максимально близком расстоянии в близлежащих районах к подразделениям ДСУ; значительном территориальном  при этом выбранных муниципальных образований  удалении друг от друга (или не пересекающихся  друг с другом – например,  от Чертковского до Песчанокопского районов расстояние составляет 463,6 км, а от Неклиновского до Тацинского, – 268,5 км); чрезмерном удлинении заказчиком расстояний по спорным аукционам (2265,153 км (лот 138 ДСУ) и  4441,002 км (лот 140 Автодор)).   

Суд при новом рассмотрении не опроверг аргументы управления о том, что участники торгов имитировали  по инициативе их организатора конкурентную борьбу, для применения конкурсной процедуры фактически формировали цену контрактов без понижения цены или с минимальным ее понижением;  объединении в аукционе с лотом 140 (Автодор, стоимость контракта 2  351 877 640 рублей (обеспечение 235 187 764 рубля, уставный капитал предприятия составляет  86 994 тыс. рублей, его учредителем является Правительство Ростовской области и оно подчинено министерству (заказчику)) в один лот  34 района (практически вся область), в 19 из которых имеются структурные подразделения Автодора, и создании ему заказчиком очевидных преимуществ перед другими потенциальными участниками аукциона. Из-за исключения конкуренции (одна заявка) аукцион по лоту 140 признан несостоявшимся, контракт заключен по начальной (максимальной) цене контракта, вообще без понижения его объявленной стоимости;  отсутствии у ДСУ и Автодора возможности выполнения всех работ одновременно из-за чрезмерного удлинения расстояния между муниципальными образованиями  (2265,153 км лот 138 и 44441,02 км лот 140) в случае необходимости (например, плохие погодные условия, требующие незамедлительного устранения гололёда на всех обслуживаемых по контрактам автомобильных дорогах); а также подаче на  участие в аукционе по лоту 138 только двух заявок – ДСУ и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», намеренном неоформлении последним  стандартного документа (декларации о соответствии участника требованиям части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ) с целью обеспечения победы в аукционе ДСУ, что привело к незначительному снижению цены контракта от начальной  (при объявленных 1 151 200 тыс. рублей (с НДС) понижение цены составило только 98 720 рублей)).  При этом ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» не только обладает опытом участия в аукционах и не могло не знать о стандартном требовании оформления заявки на участие в торгах, но и отвечает с ДСУ  предъявляемым статьей 9  Закона № 135-ФЗ признакам одной группы лиц в понимании антимонопольного законодательства. Суд не проверил доводы управления о том, что в аукционе по лоту 140  усматриваются признаки  вступления в сговор  заказчика, Автодора и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», которое,  изначально подав заявку, не соответствующую  требованиям, установленным аукционной документацией, намеренно способствовало сохранению максимальной начальной цены контракта, выйдя из состава участников торгов, зная при этом, что Автодор остался единственным его участником, в связи с чем  аукцион не состоится и цена контракта останется в силу закона неизменной.

Одновременное участие в  закупках может свидетельствовать о наличии  конфликта интересов  в смысле, определенном в пункте 9 части 1 статьи 31, части 1 статьи 1, части 2 статьи 8  Закона № 44-ФЗ, пункта 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, – не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки может препятствовать  достижению  указанных целей и привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников закупки, что не исключает при возникновении конфликта интересов   ограничения конкуренции при проведении закупок, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо (бюджет Ростовской области, представителем  которого является Правительство Ростовской области как учредитель министерства и Автодора). Влияют ли сложившиеся на протяжении ряда лет партнерские взаимоотношения заказчика и победителей спорных  аукционов на скоординированность их действий и реализацию общей модели поведения, заранее известной каждому из участников торгов, что в совокупности может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения между ними, имелся ли между участниками аукциона и заказчиком конфликт интересов, суд проверил неполно и без учета названных норм права.

Между тем, вне зависимости от наличия или отсутствия формальных юридических признаков связанности (например, наличие родства или свойства с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении), установления  контроля между заказчиком и участниками аукционов,  судам следует проверять значительность влияния таких лиц на принятие решений по вопросам участия в обязательной процедуре или конкурентной закупке. Фактический контроль организатора или заказчика, проявляющийся в возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия участника, отнесен к действиям, запрещенным  пунктами 1,2, 4 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (пункт 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства» (далее – постановление № 2). 

С учетом изложенных правовых подходов суд дал неполную правовую оценку аргументам управления о том, что: установление значительного размера обеспечения заявок, обеспечения контрактов, введение дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ,  ограничение круга возможных участников аукциона теми из них, кто располагает сопоставимыми с объемом работ материальными и трудовыми ресурсами; усложнение организации выполнения работ с учетом необходимости достаточного количества материально-трудовых ресурсов в конкретных муниципальных образованиях привело к ограничению количества возможных участников закупок, созданию условий для реализации антиконкурентных  соглашений, достигнутых между министерством и ДСУ и Автодором. 

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены статьей 17 Закона № 135-ФЗ, под запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений. 

Конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ). Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Кроме того, несмотря на то, что на различных муниципальных территориях области  выполняются одни и те же виды работ, функционально и технологически взаимосвязанные по отношению друг к другу,  такие комплексы работ, выполняемых в разных районах,  в целях закупочной деятельности  могут обладать признаками  независимых не только по территориальному признаку, но и составу самих спорных работ. Суд дал неполную оценку доводам управления о том, что при исполнении спорных работ  требуются различные по технологическому процессу производства работы; участки работ не взаимосвязаны, находятся на значительном удалении друг от друга; спорные работы не связаны между собой, применяются на различном оборудовании и с использованием различных материалов (снегоуборочная, дорожно-строительная техника, транспорт по вывозу мусора; песчано-гравийные смеси, высадка растительности, устранение повреждений дорожного полотна и т.д.). 

Суд неполно проверил, связаны ли функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики спорных работ (например, по удалению с улиц и дорог возросшего по естественным причинам объема снега имеют очевидную ценность для муниципального заказчика, поскольку без их выполнения цель контракта – надлежащее содержание улиц и дорог не может  достигаться в принципе). 

Взаимосвязь объективно необходимых  работ для обеспечения нужного результата работ по контракту обусловлена видами работ, метеорологическими условиями, сезоном их выполнения, используемыми при выполнении работ материалами, степенью срочности (экстренные, текущие, плановые, дополнительные), иными влияющими на годность и прочность результата работ обстоятельствами. Например,  весенне-летние работы – планировка проезжей части гравийных и щебеночных дорог, скашивание травы вручную на автодорогах, окраска стоек знаков на автодорогах, очистка площадок отдыха, стоянок от пыли и грязи механической щеткой; зимний режим организации работ по содержанию автомобильных дорог и т.д.). 

При новом рассмотрении дела суд неполно проверил, обладают ли перечисленные в конкурсной документации работы общим целям уборки и поддержания необходимого состояния автомобильных дорог. Не выяснил суд и то,  как: способствует объединение в один лот работ по летнему и зимнему содержанию улично-дорожной сети и мест общего пользования качественному и эффективному выполнению работ; вызвано ли такое укрупнение работ целями их непрерывного выполнения, эффективного использования бюджетных средств, природно-климатическими особенностями региона или иными факторами; имеются ли другие способы, обеспечивающее более результативное выполнение требуемых работ; не представлены ли спорные работы на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы; охватывает ли избранный заказчиком в аукционной документации принцип выполнения работ как единого непрерывного комплекса работ по содержанию дорог   различные виды деятельности, при осуществлении которых используются технологии, присущие каждой из данных видов деятельности отдельно, используется различный комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на изготовление, обслуживание, ремонт, эксплуатацию и/или утилизацию автомобильных дорог, требуется ли в связи с этим для выполнения этих видов деятельности  наличие разных по составу трудовых ресурсов и организационно-технических средств, суд проверил неполно.

Суд не исследовал, определены ли заказчиком  требования   к закупаемым работам таким образом,  чтобы повысить шансы на приобретение работ именно нужными ему подрядчиками, не ограничивают  ли они необоснованно  количество участников закупки; соответствуют ли они  определенным статьей 6 Закона № 44-ФЗ принципам  контрактной системы –  ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), которые должны соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции; не сужается ли круг участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии); имелись ли в рассматриваемом случае конфликт интересов, определенная степень связанности участников закупки и заказчика на результаты  аукционов с целью отказа других потенциальных участников торгов от конкурентной борьбы и дачи возможности только одному участнику аукциона заключить контракт по максимально возможной цене. 

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что при новом рассмотрении дела суд неполно проверил, повлекли ли перечисленные действия заказчика заключение государственных контрактов без снижения начальной (максимальной) цены (лот 140) или минимальное понижение цены (лот 138), достигнуты ли заказчиком при этом цели экономии средств государственного бюджета и развития добросовестной конкуренции, сохранена ли возможность соперничества на аукционе за право заключения контрактов и выполнения работ по ним. Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота может проявляться  в ограничении состава участников размещения заказа, фактически создавать дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и может привести к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта. 

Поскольку для разрешения спора и применения норм права требуется  дополнительная проверка  и исследование неполно исследованных имеющих значение для правильного рассмотрения дела доводов участвующих в деле лиц  и  материалов дела, а  указания кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение должной правовой оценки суда не получили,  обжалуемые судебные акты исходя из  пункта 3 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение  в суд первой инстанции в ином составе суда.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от  31.08.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 по делу № А53-39712/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда в Арбитражный суд Ростовской области. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья                            Л.А. Черных

Судьи                                                                                                            М.В. Посаженников                                                                                                          

                                                                                                                       Т.В. Прокофьева