ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-10406/2022

Дело № А41-61389/21

04 июля 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июля 2022 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей: Виткаловой Е.Н., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

в судебном заседании участвуют представители:

от    ООО СК «Олимп Гарант» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)- ФИО2 представитель по доверенности от 20.02.20 г.;

от Министерства строительного комплекса Московской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)- ФИО3 представитель по доверенности от 01.01.22 г.

  от Министерства жилищной политики Московской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) – представитель не явился, извещен;

от Министерства экономики и финансов Московской области (ОГРН: 

<

***>, , ИНН: 

<

***>) – представитель не явился, извещен;

от Администрации городского округа Щёлково Московской области (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>) – представитель не явился, извещен.

рассмотрев апелляционную жалобу ООО Специализированный застройщик «Олимп Гарант» на решение Арбитражного суда Московской области от 31 марта 2022 года  по делу  № А41-61389/21,

по заявлению ООО Специализированный застройщик «Олимп Гарант» к Министерству строительного комплекса Московской области, третьи лица: Министерство жилищной политики Московской области, Министерство экономики и финансов Московской области, Администрация городского округа Щёлково Московской области о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СК «Олимп Гарант» (далее – ООО «СК «Олимп Гарант») обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Министерству строительного комплекса Московской области( далее – Министерство) иском к Министерству строительного комплекса Московской области (далее – ответчик) о взыскании убытков в размере 153 849 324,19 руб. (из которых 20 361 609,19 руб. – реальный ущерб, 133 487 715 руб. – упущенная выгода), связанных с отказом Министерства строительного комплекса Московской области в выдаче ООО СЗ «Олимп Гарант» разрешения на строительство многоквартирного жилого дома (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство жилищной политики Московской области, Министерство экономики и финансов Московской области, Администрация городского округа Щёлково Московской области

Решением Арбитражного суда Московской области от 31 марта 2022 года  по делу  № А41-61389/21,в удовлетворении заявленных требованийотказано.

Не согласившись с указанным судебным актом,  ООО СК «Олимп Гарант» обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального права

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца и Министерства доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика  против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, сославшись на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителейтретьих лиц извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Заслушав представителялиц, участвующих в деле, исследовав и  оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу  не подлежащей удовлетворению. 

Как усматривается из материалов дела, 15.08.2005 между ООО Специализированный застройщик «Олимп Гарант», Администрацией Щелковского муниципального района Московской области, Министерством строительного комплекса Московской области заключен инвестиционный контракт № 52 (зарегистрирован в реестре Минстроя Московской области за №229/14-05 от 15.08.2005) на строительство многоэтажного жилого дома по ул. Полевой и многоэтажного жилого дома по ул. Сиреневой в г. Щелково Московской области в границах земельных участков площадью 0,4 га и 0,5 га соответственно. Решением Арбитражного суда Московской области от 28.03.2018 по делу А41- 8290/2018 инвестиционный контракт № 52 от 15.08.2005 признан договором о развитии застроенной территории.

 В целях исполнения обязательств по указанному контракту 17.06.2018 ООО СЗ «Олимп Гарант» обратилось в Министерство строительного комплекса Московской области с заявлениями о выдаче разрешения на строительство многоквартирного жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями корп. № 62А по адресу: 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 50:14:0050283:41, и корп. № 62Б на земельном участке с кадастровым номером 50:14:0050283:42. 16.07.2018 Министерством строительного комплекса МО было отказано в выдаче разрешений на строительство (уведомления 46746, 47645 от 16.07.2018) указанных многоквартирных домов по основаниям, предусмотренным ч. 13 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 04.03.2019, оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.07.2019 по делу № А41- 86902/2018, отказ Министерства строительного комплекса Московской области в выдаче ООО СЗ «Олимп Гарант» разрешения на строительство многоквартирного жилого дома, изложенный в письме от 16.07.2018, признан незаконным, на Министерство жилищной политики Московской области возложена обязанность по выдаче ООО СЗ «Олимп Гарант» разрешения на строительство многоквартирного жилого дома № 62А по адресу: 

<

...> 25.09.2019 Министерством жилищной политики Московской области (правопреемник Министерства строительного комплекса Московской области) на основании указанного решения Арбитражного суда Московской области выдано разрешение на строительство RU50-14-14355-2019. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.01.2019, оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2019 по делу № А41- 86960/2018 отказ Министерства строительного комплекса Московской области в выдаче ООО «Олимп Гарант» разрешения на строительство многоквартирного жилого дома, изложенный в письме от 16.07.2018, признан незаконным, на Министерство жилищной политики Московской области возложена обязанность выдать ООО «Олимп Гарант» разрешение на строительство многоквартирного жилого дома № 62Б по адресу: 

<

...> 25.09.2019 Министерством жилищной политики Московской области на основании указанного решения Арбитражного суда Московской области выдано разрешение на строительство RU50-14-14354-2019.

Исковое требование ООО СЗ «Олимп Гарант» мотивировано тем, что в связи с незаконным отказом Министерства в выдаче разрешения на строительство общество в течение длительного времени не могло приступить к строительству объектов, в связи с чем понесло убытки в форме реального ущерба в общей сумме которых 20 361 609,19 руб., которые включают в себя расходы застройщика на содержание строительной площадки, комплексные консультационные услуги, аренду земельного участка, суммы уплаченных штрафов за нарушение обязательств перед контрагентами в связи с невозможностью осуществить строительство в плановый срок, а также в форме упущенной выгоды в размере 133 487 715 руб. в связи с невозможностью получить проектное финансирование и обеспечить привлечение денежных средств дольщиков с использованием эскроу счетов, так как основанием отказа кредитных организаций в предоставлении проектного финансирования являлось получение разрешений на строительство через судебную процедуру. 

При этом размер упущенной выгоды первоначально определен истцом на основании данных финансовой модели, которая была представлена в уполномоченные банки для получения проектного финансирования, и представляет собой ожидаемую чистую прибыль застройщика в результате реализации проекта, а также на основании заключения специалиста № 03/21/7454-ВИ от 22.10.2021. 

Согласно позиции истца незаконными отказами Министерства в выдаче разрешений на строительство и намеренным нарушением Министерством срока рассмотрения заявления о выдаче разрешения на строительство нарушены его права на получение разрешений на строительство до 01 июля 2018 г., когда вступили в действия изменения в Федеральный закон от 30.12.2014 № 214-ФЗ (ФЗ от 01.07.2018 № 175-ФЗ, ФЗ от 25.12.2018 № 478-ФЗ), устанавливающие дополнительные требования к застройщику и порядку привлечения застройщиком денежных средств для осуществления строительства, что повлекло причинение ему убытков в заявленном размере.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции,  указал,  что оснований для я удовлетворения требований не имеется.

Оспаривая решение суда первой инстанции по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе истецуказывает на  то, что решение суда необоснованное. При этом размер упущенной выгоды первоначально определен истцом на основании данных финансовой модели, которая была представлена в уполномоченные банки для получения проектного финансирования, и представляет собой ожидаемую чистую прибыль застройщика в результате реализации проекта, а также на основании заключения специалиста № 03/21/7454-ВИ от 22.10.2021

 Апелляционный суд  не может согласиться с доводами апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Удовлетворение требования о признании ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным или его решения, действия (бездействия) незаконным возможно при установлении несоответствия названных акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса). В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Для удовлетворения иска о взыскании убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком взятых на себя обязательств, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками. 

Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

 

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав, предусмотренный ст. 12 ГК РФ, представляет собой меру гражданско-правовой ответственности в виде денежной оценки имущественных потерь (вреда). 

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.06.2015 N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

В силу статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. 

Статьей 1069 ГК РФ установлено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. При этом вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования. 

Из содержания пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2019 г. N 13 "О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" следует, что при рассмотрении исков о возмещении вреда, причиненного частным субъектам действиями (бездействием) государственных или муниципальных органов и их должностных лиц, а также в результате издания незаконного ненормативного правового акта (статья 1069 ГК РФ) надлежащим ответчиком является соответствующее публично-правовое образование, а не его органы или должностные лица. 

Исполнение судебных актов производится за счет казны публично-правового образования, от имени которого в суде выступает главный распорядитель бюджетных средств, определяемый по ведомственной принадлежности фактического причинителя вреда (подпункт 1 пункта 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации). 

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков необходимо установление состава правонарушения, включающего факт наступления вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными для истца последствиями, а также размер ущерба. 

При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 г. N 25-П). 

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 г. N 16674/12). 

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

По смыслу указанных норм и разъяснений лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие полного состава правонарушения: факт причинения убытков, противоправное поведение лица, действиями (бездействием) которого причинены убытки, причинную связь между указанными действиями (бездействием) и убытками, размер убытков, а также принятие мер по разумному уменьшению размера понесенных убытков. Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности. 

Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков должна быть прямой; единственной причиной, повлекшей неблагоприятные последствия для истца в виде убытков, являются исключительно действия (бездействия) ответчика и отсутствуют какие-либо иные обстоятельства, повлекшие наступление указанных неблагоприятных последствий. Убытки истца являются прямым необходимым следствием исключительно действий (бездействий) ответчика, а именно в результате действий (бездействий) ответчика (причина) наступили неблагоприятные последствия для истца в виде убытков (следствие).

 Предъявляя требование о возмещении убытков, кредитор должен доказать их наличие, произвести расчет убытков, в том числе упущенной выгоды, доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства (противоправность) и наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками. 

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 г. № 16674/12). ООО СЗ «Олимп Гарант» не представило суду доказательств принятия мер, направленных на минимизацию ущерба, как вызванных задержкой начала строительства объекта в части содержания земельного участка, на котором было предусмотрено строительство, так и в части взаимоотношений с подрядчиками (поставщиками). 

Истец также ссылается на то, что реализация проекта явилась невозможной ввиду незаконного решения Министерства, которое привело к необходимости осуществлять привлечение денежных средств участников долевого строительства только с использованием счетов эскроу в порядке ст. 3, 15.4, 15.5 ФЗ-214.

 Между тем, ч.1.2 ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», согласно которой застройщик вправе осуществлять строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного или нескольких разрешений на строительство с привлечением денежных средств участников долевого строительства при условии размещения денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу, применяется с 01.07.2018.

Положение п. 1 ст. 15.4 ФЗ-214 о том, что в целях привлечения застройщиком денежных средств участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости путем размещения таких средств на счетах эскроу все участники долевого строительства в отношении многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости вносят денежные средства в счет уплаты цены договоров участия в долевом строительстве на счета эскроу, открытые в уполномоченном банке в соответствии со статьей 15.5 настоящего Федерального закона (далее - счет эскроу), также применяется с 01.07.2018. 

С заявлением о выдаче разрешения на строительство истец обратился только 17.06.2018. В такой ситуации суд приходит к выводу о том, что обществу как профессиональному участнику рынка строительных услуг следовало проявлять должную степень осмотрительности в своей деятельности и учитывать предполагаемые изменения законодательства, при создании проектов жилых комплексов в преддверии изменения законодательства (п.п. 2.1, 15.4, 15.5 ФЗ-214) предусмотреть возможность строительства с учетом привлечения проектного финансирования. Вместе с тем, действия истца в этой части не были направлены на принятие мер с целью избежать потенциальных убытков (снизить их размер).

 В обоснование понесенных убытков истец представил копии документов в отношении 7 соглашений с подрядчиками и ресурсоснабжающими организациями, а также частично копии актов и платежных поручений по ним. 

Разрешая спор, суд исходит из того, что судебные расходы на оказание услуг по представлению интересов с судебных заседаниях подлежат взысканию в рамках производства по соответствующему делу (п. 1 ст. 112 АПК РФ). 

Из материалов дела следует, что судебные расходы в размере 150 000 рублей взысканы определением 20 февраля 2020 год по делу №А41-86902/18; судебные расходы в размере 210 000 рублей взысканы определением 24 января 2020 год по делу №А41-86960/18.

 Истец ссылается также на заключение следующих соглашений: договоры аренды между администрацией Щелковского муниципального района и ООО «Олимп-гарант» в лице ООО «Северо-Запад»: земельного участка 50:14:0050283:42 по адресу г. Щелково, в районе ул. Полевая и Сиреневая от №16-1724/18 от 29.06.2018, земельного участка 50:14:0050283:41 по адресу г. Щелково, в районе ул. Полевая и Сиреневая на 10 лет; договор аренды №2017-09/ОГ от 01.09.2017 между АО Щелковское ремонтно-техническое предприятие и ООО «Олимп-гарант» в лице ООО «Северо-Запад» для организации офиса нежилого помещения №6 по адресу 

<

...> корп., договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа №2-ог-02-28/02 от 01.01.2009 между ООО «Олимп-Гарант» и ООО «Северо-запад» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), договор ог-сз/гпр от 01.07.2017 между ООО «Олимп гарант» (Застройщик) в лице ООО «Северо-Запад», ООО «Северо-запад» ОГРН 

<

***> (технический заказчик), ООО «Финпромстрой» ОГРН 

<

***> (генеральный проектировщик) на выполнение функций технического заказчика и генерального проектировщика ООО «Северо-Запад» и ООО «Финпромстрой» (изготовление проектной и рабочей документации) по объектам «Группа многоквартирных жилых домов со встроеннымипристроенными помещениями, позиция №б2а, 62Б по адресу: 

<

...>»). 

Анализируя содержание представленных договоров, суд приходит к выводу о том, что все соглашения были заключены истцом до вынесения решения об отказе в выдаче разрешения на строительство, то есть заключение указанных соглашений и расходы по ним не были следствием отказа в выдаче разрешения на строительство.

Согласно п. 5.2.1 Контракта истец (Инвестор №1) за счет собственных и заемных средств должен обеспечить финансирование и реализацию проекта в полном объеме. Между тем, как следует из предмета и существа приведенных выше соглашений, их заключение было необходимо для истца (Инвестора №1) для выполнения основного обязательства по Контракту - строительства многоквартирных домов. Расходы по таким соглашениям связаны с созданием необходимой инфраструктуры для строительства.

 В такой ситуации, по мнению суда, указанные расходы в любом случае были бы понесены истцом. Стоимость услуг по данным соглашениям не увеличивалась после решения об отказе в выдаче разрешения на строительство. Следовательно, отказ в выдаче разрешения не повлиял на стоимость работ/услуг. 

Наличие проектной документации с положительным заключением - это условие получения разрешения на строительство (п. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса). 

Данные расходы и расходы по ведению деятельности, связанной со строительством, истец обязан нести согласно инвестиционному контракту (п. 5.2.1). 

Кроме того, в представленном суду платежном поручении № 75 на 120 000 руб. (договор ог-сз/гпр от 01.07.2017 на выполнение функций технического заказчика и генерального проектировщика ООО «Северо-Запад» и изготовление проектной и рабочей документации ООО «Финпромстрой») указано, что платеж выполнен по иному договору – на проведение инженерных изысканий (№ог-сз/ии от 20.11.17), не указано, за какой период произведена оплата, не указан объект, в отношении которого оплачены работы по проектированию. 

Расходы по договору аренды №2017-09/ОГ от 01.09.2017 между АО «Щелковское ремонтно-техническое предприятие» и ООО «Олимп-гарант» в лице ООО «Северо-Запад» офиса нежилого помещения, по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа №2-ог-02-28/02 от 01.01.2009 между ООО «Олимп – Гарант» и ООО «Северо-запад» связаны с общим функционированием истца как юридического лица, действующего в установленной сфере. 

Понесенные истцом расходы по договору №2018-08/ОГ от 01.08.2018, заключенному между АО «Щелковское ремонтно-техническое предприятие» и ООО «Олимп-гарант» в лице ООО «Северо-Запад» аренды нежилого помещения №6 для офиса по адресу 

<

...>, также связаны с общим функционированием истца как юридического лица, заключены в обеспечение его текущей хозяйственной деятельности. 

Оценив представленные ООО «СЗ «Олимп-гарант» доказательства, суд приходит к выводу о том, что факт причинения истцу реального ущерба действиями ответчика не доказан, в связи с чем в удовлетворении иска в этой части отказывает. Оснований для взыскания с Министерства строительного комплекса Московской области в пользу истца упущенной выгоды суд также не усматривает.

 Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. 

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. 

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). 

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. 

Расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Доказательства осуществления приготовлений, необходимых и достаточных для получения доходов, предусмотренных финансовой моделью, истцом не предоставлено. 

Исходя из п. 13 ст. 1 ГрК РФ, строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). 

Начало строительства сопряжено с проведением подготовительных работ. 

Одно из определений подготовительных работ содержится в п. 2 раздела III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (Приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624). 

К ним относятся: 1) разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей; 2) строительство временных дорог, площадок, инженерных сетей и сооружений; 3) устройство рельсовых подкрановых путей и фундаментов (опоры) стационарных кранов; 4) установка и демонтаж инвентарных наружных и внутренних лесов, технологических мусоропроводов. В то же время понятие "подготовительные работы" содержится и в п. 3.3 СНиП "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство. СНиП 12-04- 2002" . 

Согласно указанной норме до начала строительства объекта генподрядная организация должна выполнить подготовительные работы по организации стройплощадки, необходимые для обеспечения безопасности строительства, включая: 1) устройство ограждения территории стройплощадки при строительстве объекта в населенном пункте или на территории организации; 2) освобождение строительной площадки для строительства объекта (расчистка территории, снос строений), планировка территории, водоотвод (при необходимости понижение уровня грунтовых вод) и перекладка коммуникаций; 3) устройство временных автомобильных дорог, прокладка сетей временного электроснабжения, освещения, водопровода; 4) завоз и размещение на территории стройплощадки или за ее пределами инвентарных санитарно-бытовых, производственных и административных зданий и сооружений; 5) устройство крановых путей, мест складирования материалов и конструкций. 

Между тем, доказательств подготовки к проведению подготовительных работ истцом не представлено, равно как и не представлены доказательства подготовки к строительству как процессу физического создания объектов материального мира (здания, помещений в нем). 

Для строительства здания необходимы материальные ресурсы (строительные материалы, элементы оснащения и обустройства), средства выполнения строительных работ (машины, оборудование, оснастка), кадровый потенциал, а также организационное, технологическое и информационное обеспечение строительства. Доказательства наличия в распоряжении у истца названных компонентов (инженерно-технический и рабочий персонал, строительная техника и оборудование, строительные материалы и иные ресурсы) либо привлечения данных ресурсов у третьих лиц в материалы дела также не представлено. 

 Размер упущенной выгоды истец рассчитывает как величину прибыли, расчеты которой приводятся в представленной финансовой модели. 

Между тем, само по себе наличие разрешения на строительство и финансовой модели не означает достижение заявленного результата, предусмотренного моделью. В обоснование размера понесенных убытков суду истцом также представлена копия заключения эксперта №03/21/9465-ВИ от 24.12.2021.

 Согласно пояснениям истца, размер упущенной выгоды определяется как разница прибыли двух моделей: по состоянию на июнь 2018, когда должно было быть выдано разрешение на строительство в отношении спорных объектов, и по состоянию на 25.09.2019, когда оно было фактически выдано. 

Эксперт в заключении указал, что упущенная выгода представляет собой разность финансовых результатов (прибылей) двух моделей – 2018 и 2019 года (стр. 20 Заключения). 

Однако представленное заключение содержит предположения в отношении возможного, по мнению специалиста, развития событий при реализации строительства спорных объектов в 2018 и 2019 году. Из вводной части заключения следует, что причиной задержки строительства являлась исключительно несвоевременность выдачи разрешения на строительство (стр. 18-19 Заключения). 

При этом иные факторы и обстоятельства, препятствовавшие реализации проекта, которые могут повлечь задержку начала строительства: несовершенство проекта, неподготовленность к реализации проекта, отсутствие опыта и другие обстоятельства в расчет специалистом не принимались. 

В этой связи суд обращает внимание на то, что согласно заключению срок строительства составляет менее 2 лет (1 год и 2 квартала) (стр. 20 Заключения). 

С момента выдачи разрешения на строительство до настоящего времени прошло более двух с половиной лет, однако проект не реализован даже в части. Расчеты, приведенные в заключении, не обоснованы документами и конкретными фактами. Кроме того, при определении упущенной выгоды специалист использовал объект аналог, не соответствующий спорным объектам. 

Согласно п. 10 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки» (ФСО N 1), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 N 297, объект-аналог - объект, сходный объекту оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость. В качестве объекта-аналога выбран «Жилой дом 3-х секционный со встроенными нежилыми помещениями без подвала проект «Ж3.02.002.0796». Между тем, согласно разрешениям на строительство спорных объектов: - позиция 62А: 

Многоквартирный жилой дом со встроенными-пристроенными помещениями (разрешение на строительство RU50-14-14355-2019 от 25/09/2019). - позиция 62Б: Многоквартирный жилой дом (разрешение на строительство RU50- 14-14354-2019 от 25/09/2019). 

Согласно стр. 24 заключения аналог выбран, исходя из сопоставимости этажности, площади и объема зданий. Между тем, в заключении не приводится наглядных сведений о сопоставимости спорных объектов и аналога по указанным выше характеристикам. 

Кроме того, специалистом не учитываются иные уникальные особенности спорных объектов: наличие встроенных, пристроенных помещений, количество подземных этажей. 

Таким образом, объект аналог подобран без учета индивидуальных особенностей как проекта, так и самих спорных объектов. Определение стоимости строительства по моделям определялось специалистом, исходя из сведений УПСС (укрупненных показателей стоимости строительства, составленных ООО «КоИнвест 2016 года). Данные сведения носят информативный характер и отражают частное мнение специалистов компании ООО Ко-инвест (абз. 2 стр. 10 16_12172271 23 Заключения). 

Сведения о сфере деятельности, об опыте и компетенции названной компании в отчете отсутствуют. Между тем, утверждение сметных нормативов относится к компетенции Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (п. 5.4.23(1) 

Положения о Министерстве, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1038. Источник сведений, которые использует специалист в заключении, достоверно не указан и в приложении не приведен. 

Согласно п. 11 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке» (ФСО N 3), утверждённого Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 N 299, в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации либо копии материалов и распечаток, используемых в отчете, позволяющие делать выводы об источнике получения соответствующей информации и дате ее подготовки.

 В случае, если информация при опубликовании на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не обеспечена свободным доступом на дату проведения оценки или после даты проведения оценки либо в будущем возможно изменение этой информации или адреса страницы, на которой она опубликована, либо используется информация, опубликованная не в общедоступном печатном издании, то к отчету об оценке должны быть приложены копии соответствующих материалов

. Таким образом, заключение не отвечает требованиям п. 11 ФСО №3. Согласно п. 8 ФСО № 3 вне зависимости от вида объекта оценки в отчете об оценке должны содержаться следующие сведения: описание процесса оценки объекта оценки в части применения подхода (подходов) к оценке.

 В отчете должно быть описано обоснование выбора используемых подходов к оценке и методов в рамках каждого из применяемых подходов, приведена последовательность определения стоимости объекта используемых подходов к оценке и методов в рамках каждого из применяемых подходов, приведена последовательность определения стоимости объекта оценки, а также приведены соответствующие расчеты. 

При этом такое описание должно позволять пользователю отчета об оценке понять логику процесса определения стоимости и соответствие выбранного оценщиком метода (методов) объекту оценки, определяемому виду стоимости и предполагаемому использованию результатов оценки; Отчет не соответствует требованиям, изложенным в п. 8 ФСО №3, поскольку специалистом не указана методика исследований, подход, метод, которые применяются для определения величины упущенной выгоды и обоснования их преимуществ. 

В нарушение ст.11 Федерального закона от 29.07.1998 №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» в заключении описание объекта приводится справочно, без детального анализа его уникальных характеристик, влияющих на стоимость строительства. 

Суд также приходит к выводу о недоказанности обществом того обстоятельства, что в случае получения разрешения на строительство в предусмотренные законом сроки устранились бы риски, послужившие препятствием для получения проектного финансирования в уполномоченных банковских учреждениях. 

Вместе с тем, разрешая спор о взыскании ущерба, вызванного, по мнению истцов, несвоевременной выдачей разрешительных документов либо иных решений, действий, бездействия уполномоченных органов, суд должен учитывать риски наступления (или не наступления) ожидаемых событий в зависимости от дополнительных, сопутствующих факторов. Наличие разрешения на строительство конкретного многоквартирного дома не означает, что дом будет построен, а также проект в целом будет успешно реализован. 

Истец в обоснование доводов о невозможности реализации проекта ссылается на то, что незаконное решение Министерства привело к необходимости осуществлять привлечение денежных средств участников долевого строительства только с использованием счетов эскроу в порядке ст.ст. 15.4, 15.5 ФЗ-214. 

Указанные изменения, по мнению суда, не могли являться причиной снижения экономической привлекательности проекта либо создать риски затруднений в его реализации, поскольку введены в целях дополнительной защиты прав участников долевого строительства, способствуют укреплению законности в установленной сфере и отвечают сложившейся ситуации на рынке жилищного строительства

. Истец указал, что реализация проекта предполагалась за счет денежных средств от продажи квартир, и общество не предполагало привлечение проектного финансирования. 

Однако, как указано выше, истец обратился с заявлением о выдаче разрешения на строительство только 19.06.2018. Обществу как профессиональному участнику рынка строительных услуг следовало проявлять должную степень осмотрительности в своей деятельности и учитывать предполагаемые изменения законодательства, в том числе возможность строительства с учетом привлечения проектного финансирования. 

Суд обращает внимание и на то, что контракт заключен 2005 году, а за разрешениями на строительство истец обратился в июне 2018.

 Из представленных истцом писем кредитно-банковских учреждений Сбербанк и Банк.Дом.РФ, приложенных к заключению, следует, что препятствием нормальной реализации проекта являлась не задержка в выдаче разрешения на строительства, а иные обстоятельства: земельные споры, необработанность деталей проекта и иное.

 Так, в письме АО «БанкДОМ.РФ» от 21.11.2019 указано, что невозможность финансирования вызвана земельными спорами. В письме АО «БанкДОМ.РФ» от 28.10.2019 указано, что финансирование невозможно в связи с выявленными существенными отклонениями характеристик проектов от банковских подходов к кредитованию проектов жилищного строительства.

 На момент составления банковскими учреждениями всех писем, на которые ссылается истец, спор о законности отказа в выдаче разрешения на строительство был разрешен; решение, восстановившее права истца, вступило в законную силу, разрешения на строительство выданы. 

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, направленная на систематическое получение прибыли деятельность, осуществляемая на свой страх и риск. 

То есть получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, но при ее осуществлении возможны негативные последствия, в том числе, такие как отрицательный результат хозяйственной деятельности в виде получения убытков. В связи с чем истец несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе негативные, связанные с ее осуществлением. 

Получение разрешения на строительство не является событием, которое должно неизбежно наступить. Отказ уполномоченного органа в выдаче разрешения на строительство, а также признание такого отказа незаконным могли быть в той или иной степени предвидены профессиональным застройщиком, не выходят за рамки делового оборота и могли быть учтены при определении срока передачи объекта.

 Более того, наличие разрешения на строительство не может служить бесспорным доказательством успешной реализации проекта. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что общество не представило достаточных, достоверных и допустимых доказательств того, что именно по вине Министерства не смогло осуществить реализацию проекта, причинно-следственная связь между действиями Министерства и ущербом (убытками) в заявленном размере судом не установлена. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности наличия совокупности условий, необходимых для взыскания убытков, а, следовательно, и отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. Возражая относительно заявленного иска, представитель Министерства также заявил ходатайство о применении последствий пропуска срока исковой давности. 

В силу статьи 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. 

Согласно пункту 15 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 года N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела 

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Разрешая заявление о пропуске срока исковой давности, суд приходит к выводу о том, что срок исковой давности, исчисляемый со дня, когда истец должен был узнать о нарушении его прав отказом Министерства в выдаче разрешений на строительство от 16 июля 2018 года к моменту обращения в суд с иском 16 августа 2021 года (сдача искового заявления в отделение почтовой связи том 1 л.д. 163) истек.

 В пояснениях по вопросу начала течения срока исковой давности истец связывает момент возникновения убытков с датой выдачи разрешения на строительство 25 сентября 2019 года, поскольку убытки, предъявленные к взысканию, образовались у истца с момента подачи заявления о выдаче разрешения и по дату выдачи такого разрешения. Также истец указал, что срок исковой давности не пропущен, поскольку направленная 16 июля 2021 года ответчику претензия приостановила течение срока исковой давности на 30 календарных дней. 

Между тем, данные доводы истца основаны на ошибочном толковании закона. 

Действующее законодательство Российской Федерации, по смыслу разъяснений, изложенных в пунктах 3, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 мая 2011 года N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", не предусматривает в качестве основания для взыскания убытков с органов исполнительной власти вынесения судебного акта о признании действий (решений) вышеназванных органов незаконными. 

Исчерпание истцом всех правовых средств, направленных на принудительную выдачу разрешения на строительство, противоречит смыслу правового регулирования института исковой давности. 

Таким образом, связывать начало течения срока исковой давности с датой выдачи разрешения на строительство на основании вступившего в законную силу судебного акта представляется необоснованным. О факте отказа в выдаче разрешения на строительство истцу стало известно не позднее 16 июля 2018 года, следовательно, с данного момента истец узнал о нарушении своих прав.

 Истец не был лишен возможности обратиться в суд с настоящим иском (в том числе в целях недопущения пропуска исковой давности) с одновременным обжалованием в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказа Министерства. 

Таким образом, проявив должную степень осмотрительности и разумности, истец как профессиональный участник оборота, имел бы возможность заявить требование о взыскании убытков в пределах течения срока исковой давности. Довод истца о том, что срок исковой давности подлежал приостановлению в период с 16 июля 2021 года по 15 августа 2021 года в связи с подачей претензии, подлежит отклонению в связи со следующим. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 202 Гражданского кодекса Российской Федерации, - если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры. 

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. 

Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором. 

Согласно пункту 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2021 года N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", - соблюдение мер по досудебному урегулированию необходимо по искам о возмещении убытков (глава 25 Гражданского кодекса Российской Федерации), за исключением споров о возмещении убытков, возникших вследствие причинения вреда (глава 59 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В пункте 44 данного Постановления указано, что соблюдение досудебного порядка урегулирования спора не требуется по делам о возмещении убытков, возникших вследствие причинения вреда (глава 59 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между истцом и ответчиком отсутствуют договорные отношения, регулируемые главой 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие неисполнения которых следует неосновательное обогащение Министерства. Действующее законодательство не содержит оснований для досудебного урегулирования спора при обжаловании отказа в выдаче разрешения на строительство объектов, также и при предъявлении требований о возмещении убытков вследствие в рамках оказания (неоказания) государственной услуги по выдаче разрешения строительство. 

Таким образом, не предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора для данной категории споров. 

Направление истцом претензии не является основанием для приостановления течения срока исковой давности на 30 дней. 

Указанные выводы согласуются с судебной практикой по данной категории дел (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2022 N 10АП1348/2022 по делу N А41-61257/2021). 

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока исковой давности истцом не заявлено, основания для приостановления течения срока исковой давности,

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны приведенным в суде первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем  исследовании материалов дела,  при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

 Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 31 марта 2022 года  по делу  № А41-61389/21оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

 

Председательствующий

 

С.В.  Боровикова

Судьи

 

Е.Н.  Виткалова

 Н.В.  Марченкова