АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-430/2023

05 июня 2023 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 05 июня 2023 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Логиновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 15.12.2022 No003/06/104-977/2022, о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

при участи в судебном заседании:

от заявителя - ФИО2, представителя по доверенности от 28.02.2023 № 1, диплом о юридическом образовании от 23.10.2009,

от ответчика - ФИО3, представителя по доверенности от 08.11.2022                        № 06-82/3987, диплом о юридическом образовании от 18.06.2001,

от третьего лица - ФИО4, представителя по доверенности от 04.05.2021, диплом о юридическом образовании от 26.06.2004,

установил:

Государственное казенное учреждение «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (далее – заявитель, ГКУ «Бурятрегионавтодор») обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – ответчик, Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 15.12.2022 No003/06/104-977/2022, о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 02.02.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (далее – третье лицо, ООО «Строй НЭС-АБ»).

В обоснование заявленных требований заявителем указано, что 15 декабря 2022 года рассмотрев обращение ГКУ «Бурятрегионавтодор» от 08.12.2022 о включении сведений об ООО «Строй НЭС-АБ» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Турунтаево - Острог - Покровка - Шергино - Тресково, км 4 - км 17 в Прибайкальском районе Республики Бурятия», Комиссия Бурятского УФАС России решила сведения в отношении ООО «Строй НЭС-АБ» в реестр недобросовестных поставщиков не включать. С указанным решением Бурятского УФАС России №003/06/104-977/2022 от 15.12.2022 заявитель не согласен по следующим основаниям. 05 августа 2020 года между ГКУ «Бурятрегионавтодор» и ООО «Строй НЭС-АБ» заключен государственный контракт № 44-р на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Турунтаево-Острог-Покровка-Шергино-Тресково, км 4 - км 17 в Прибайкальском районе Республики Бурятия», общая стоимость работ по контракту составляет 465 544 728,64 руб., в том числе НДС 20% (снижение на общую сумму 7 089 513,66 руб. или 1,5%). Сроки выполнения работ: начало с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - по 30.10.2022, календарные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ (Приложение №2). По состоянию на 28.05.2021 обязательства по государственному контракту исполнялись ненадлежащим образом: отставание от календарного графика производства работ на общую сумму 6 300 000,00 руб., фактическое выполнение составило 462 015,0 руб. (ГРО). Не выполнены работы по устройству водопропускных труб (ПК2+70, ПК6+47, ПК10+95, ПК 14+60) и фрезерование асфальтобетонного. По состоянию на 15 июня 2021 года карьер не оформлен, заявка на оформление лицензии на карьер в Министерство природных ресурсов и экологии Республики Бурятия ООО «Строй НЭС-АБ» подана только 19.04.2021 (срок оформления лицензии 6 месяцев). В связи с указанными обстоятельствами 15.06.2021 ГКУ «Бурятрегионавтодор» принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по государственному контракту №42-р от 31.07.2020. Однако 07 июля 2021 года решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта заказчиком отменено, в связи с намерением подрядчика выполнить работы. При этом не выполненные работы за 2021 год составили в сумме 7 920 753,43 руб. По состоянию на 30.10.2022 обязательства по государственному контракту, также не были надлежащим образом исполнены подрядчиком, работы не выполнены на общую сумму 194 561 072,91 руб. Кроме нарушения календарного графика выполнения работ, ООО «Строй НЭС-АБ» нарушался технологический процесс выполнения работ, выполненные работы не соответствовали требованиям ГОСТ 31015-2002, своевременно не предоставлялась исполнительная документация. Указанные нарушения подрядчиком обязательств по контракту привели к срыву программы дорожных работ на 2021 и 2022 года, и явились основанием для принятия заказчиком 22.11.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, решение вступило в силу 05.12.2022. При таких обстоятельствах оснований для отказа во включении сведений об ООО «Строй НЭС-АБ» в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, при исполнении обязательств по государственному контракту от 05.08.2020 №44-р недобросовестность ООО «Строй НЭС-аб» подтверждена представленными доказательствами.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в заявлении. Пояснил, что ООО «Строй НЭС-АБ» в 2021 году не выполнено работ на общую сумму 39 403 210,04 руб., не выполнены работы по временной дороге и объезду моста через р. Кома, не в полном объеме выполнены работы по устройству земляного полотна, не в полном объеме выполнены работы по устройству дорожной одежды, не качественно выполнены работы по устройству покрытия из ЩМА-20 с ПК 13+00 по ПК 30+00 (ГОСТ 31015-2002, акт испытаний образцов вырубок №213-2021 от 02.11.2021).

Бурятское УФАС в письменном отзыве указало, что изучив обращение ГКУ «Бурятрегионавтодор» и представленные документы, Комиссия пришла к выводу, что в действиях (бездействиях) ООО «Строй НЭС-АБ» отсутствует недобросовестное поведение, выраженное в умышленном неисполнении условий заключенного контракта. Со стороны ООО «Строй НЭС-АБ» предпринимались действия, направленные на надлежащее исполнение контракта, а именно подрядчик начал его исполнение, закупил материалы, выполнил работы в значительной части, общество выходило на связь с заказчиком. Подрядчиком работы выполнены и приняты заказчиком на общую сумму 329 101 828,72 руб., что подтверждается размещенными в ЕИС справками о стоимости выполненных работ, актами о приемке выполненных работ. Таким образом, работы выполнены в объеме 329 101 828,72 руб. из 523 662 901,63 руб., что составляет 62,8% от запланированного объема. Именно удорожание материалов и погодные условия не позволили подрядчику своевременно завершить работы. Факт существенного роста цен на строительные материалы не оспаривается сторонами, указанный факт повлиял на цену контракта, которая была увеличена 25.10.2022. При этом подрядчик информировал заказчика с октября 2021 года о необходимости увеличения цены контракта. После произведенной доплаты в рамках увеличения стоимости работ общество проинформировало заказчика о возобновлении исполнения контракта. При этом ссылка заказчика на письма и обстоятельства, произошедшие до 15.06.2021 (претензионные письма от 18.01.2021, 26.03.2021, 14.09.2021, 17.05.2022, 08.06.2021, предписание №6 от 12.05.2021) является несостоятельной, поскольку 15.06.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было отменено 07.07.2021. Таким образом, по результатам исследования и оценки представленных доказательств и доводов сторон, Комиссия установила, что доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что неисполнение указанного договора обусловлено именно недобросовестным поведением общества, целенаправленно уклонившимся от его исполнения при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить, отсутствуют.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражала против заявленного требования. Дала пояснения согласно дополнительным пояснениям от 17.05.2023. Отметила, что в целях оценки доводов о недобросовестности подрядчика, Комиссия рассматривала период после 07.07.2021, поскольку отмена заказчиком первоначального решения об одностороннем отказе от контракта, свидетельствует о признании заказчиком факта отсутствия недобросовестного поведения подрядчика по обязательствам не исполненным (не надлежащим образом исполненным) по состоянию на 15.06.2021.

Третье лицо ООО «Строй НЭС-АБ» в отзыве возражало против заявленного требования. Пояснило, что корректировка сметы контракта, пересчет остатков работ не принятых заказчиком на дату выполнения расчета, работ выполненных подрядчиком и оплаченных заказчиком в 2021 году до даты выполнения расчета, а также пересчет стоимости работ, выполненных в период от даты выполнения расчета до даты заключения дополнительного соглашения об изменении цены контракта работ, осуществляется в соответствии с подпунктами «г» и «д» пункта 14.2 Методики № 841/пр. При этом предоставление иных документов и информации, подтверждающих удорожание материалов по объекту капительного ремонта, законодательством Российской Федерации не установлена. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Законодательство также дает возможность стороне, которая должна исполнить свое обязательство первой, приостановить его исполнение, если существуют обстоятельства очевидно свидетельствующие, что встречное исполнение не будет произведено в срок. Исполнитель, действуя добросовестно и ответственно, неоднократно информировал заказчика с 15.10.2021 о существенном росте цен на строительные материалы. В начале августа 2022 года после получения положительной государственной экспертизы исполнитель незамедлительно обратился к заказчику для подписания дополнительного соглашения. Заказчик в нарушение требований действующего законодательства затребовал дополнительные документы и информацию в подтверждение увеличения сметной стоимости работ. Таким образом, фактическое подписание увеличения сметы произошло 25.10.2022, а поступление денежных средств по уже выполненным работам за период с 15.10.2021 года по октябрь 2022 года только в момент принятия решения заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта. Проведение ремонтных работ в Республике Бурятия в виду погодных условий проводится в короткий временной промежуток. Длительное согласование и надуманные требования заказчика в части подписания дополнительного соглашения и оплаты уже фактически произведенных работ более чем на 3 календарных месяца лишило исполнителя фактических оборотных средств, что в конечном итоге отразилось на темпах проведения работ. Причем исполнитель неоднократно просил заказчика увеличить объемы финансирования и сроки исполнения по указанным выше причинам. Подрядчиком принимались меры, направленные на исполнение контракта. Со стороны заказчика в отношении подрядчика сформировалась стойкая линия поведения, направленная на искусственное создание условий для расторжения контракта и последующее включение подрядчика в РНП. Подрядчик, осуществляя выполнение работ по контракту, вёл себя исключительно добросовестно, чему не имеется опровержений. ООО «Строй НЭС-АБ» нельзя считать уклонившимся от исполнения контракта, поскольку действия и воля подрядчика не были направлены на это. В связи с этим, ООО «Строй НЭС-АБ» считает, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия вынесено решение об отказе о включении информации о подрядчике ООО «Строй НЭС-АБ» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обоснованно.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

30.06.2020 в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона, номер извещения - 0102200001620002133. Начальная (максимальная) цена контракта - 472634242.30 рублей.

05.08.2020 ГКУ «Бурятрегионавтодор» с ООО «Строй НЭС-АБ» заключен государственный контракт № 44-р на выполнение работ по объекту: " Капитальный ремонт автомобильной дороги Турунтаево-Острог-Покровка-Шергино-Тресково, км 4 - км 17 в Прибайкальском районе Республики Бурятия " на сумму 465 544 728, 44 руб.

В соответствии с пунктами 1.1 Контракта Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Турунтаево-Острог-Покровка-Шергино-Тресково, км 4 - км 17 в Прибайкальском районе Республики Бурятия" (далее - Объект) с использованием своих материалов и в соответствии с Проектной документацией (Приложение №1 к контракту) и Сметой контракта (Приложение №3 к контракту), а Заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Пунктом 5.1 Контракта установлены Сроки выполнения работ по Объекту: со дня подписания контракта по 30.10.2022г. (Приложение №2 к контракту).

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, работы выполняются на основании и в соответствии с проектной документацией, переданным заказчиком.

Согласно пункту 15.4 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, пункта 15.4 контракта 22.11.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением обязательств по контракту.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта размещено заказчиком в Единой информационной системе 22.11.2022.

В качестве основания для одностороннего отказа указано, что по состоянию на 30.10.2022 обязательства по государственному контракту надлежащим образом не исполнены, выполнены работы на общую сумму 194 561 072,91 руб.

08.12.2022 заказчиком направлено обращение в адрес Бурятского УФАС о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в отношении ООО «Строй НЭС-АБ» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения принято оспариваемое решение от 15.12.2022 №003/06/104-977/2022 об отказе заказчику - ГКУ «Бурятрегионавтодор» во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО «Строй НЭС-АБ».

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ГКУ «Бурятрегионавтодор» оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»):

- противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения,

- нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 определено, что ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

В пункте 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о контрактной системе, в пределах своей компетенции возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В свою очередь, статьей 104 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в соответствующий реестр.

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 настоящей статьи, либо до истечения этого срока в случае получения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок:

1) решения суда о:

а) признании недействительным решения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, о включении информации об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков;

б) признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным;

2) информации, подтверждающей невозможность влияния лиц, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 настоящей статьи, на деятельность участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), по состоянию на день признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта или на день расторжения контракта (часть 9 в ред. Федерального закона от 30.12.2020 № 539-ФЗ).

Аналогичные положения содержались и в Порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 года №1078 (далее - Порядок №1078).

В соответствии с пунктом 13 Порядка №1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом:

орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 Федерального закона;

орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок;

рассмотрение обращения и проведение таких проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2020 г. № 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок;

заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля;

заказчик вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта);

участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта;

проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона, и с учетом настоящих Правил;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Судом установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в соответствии с установленными требованиями, процессуальных нарушений при вынесении решения от 15.12.2022 №003/06/104-977/2022 не допущено.

На основании статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Как установлено судом, 05.08.2020 ГКУ «Бурятрегионавтодор» с ООО «Строй НЭС-АБ» заключен государственный контракт № 44-р на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Турунтаево-Острог-Покровка-Шергино-Тресково, км 4 - км 17 в Прибайкальском районе Республики Бурятия " на сумму 465 544 728, 44 руб.

Пунктом 8.4.1 государственного контракта установлено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе, если отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, и потребовать возмещения ущерба.

В соответствии с пунктом 15.4 контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда,  в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта  по основаниям предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации  для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе:

- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков (ч. 2 ст. 715 ГК РФ);

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить Генеральному проектировщику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении Генеральным проектировщиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения контракта (ч. 3 ст. 715 ГК РФ);

- если отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причиненных убытков (ч.3 ст.723 ГК РФ).

22.11..2022 ГКУ «Бурятрегионавтодор» принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, информация об одностороннем отказе размещена в ЕИС.

Таким образом, с учетом положений части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 05.12.2022.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд признает, что процедура одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта соблюдена.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

По смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения Государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом, ни Закон о контрактной системе, ни Порядок №1078 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Вместе с тем основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, Определения от 07.06.2001 №139-0, от 07.02.2002 №16-0). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, учитывая, что последствия по применению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более негативный экономический характер, чем наложение штрафа.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов.

По смыслу статьи 55 Конституций Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений в реестр является публично-правовой санкцией, предполагающей для ее применения опровержения презумпции невиновности участника закупки, то предусмотренное частью 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации правило о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, применяются при рассмотрении обращений заказчиков о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта.

Само по себе расторжение контракта не свидетельствует о наличии вины в действиях поставщика. При рассмотрении дела антимонопольный орган учитывает все обстоятельства, произошедшие в ходе исполнения контракта, а также изучает и принимает во внимание все документы, составленные в ходе исполнения контракта.

В связи с этим, любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения ответственности.

Как следует из спариваемого решения, Комиссия Бурятского УФАС, отказывая Заказчику во включении сведений об  ООО «Строй НЭС-АБ» в реестр недобросовестных поставщиков сведений, пришла к выводу об отсутствии в действиях ООО «Строй НЭС-АБ» недобросовестного поведения, выраженного в умышленном неисполнении условий заключенного контракта.

Как указывает антимонопольный орган, со стороны ООО «Строй НЭС-АБ» предпринимались действия, направленные на надлежащее исполнение контракта, а именно подрядчик начал его исполнение, закупил материалы, выполнил работы в значительной части, общество выходило на связь с заказчиком. Подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на общую сумму 329 101 828,72 руб., что подтверждается размещенными в ЕИС справками о стоимости выполненных работ, актами о приемке выполненных работ, и составляет 62,8% от запланированного объема работ. Факт существенного роста цен на строительные материалы не оспаривается сторонами, указанный факт повлиял на цену контракта, которая была увеличена 25.10.2022. При этом подрядчик информировал заказчика с октября 2021 года о необходимости увеличения цены контракта. После произведенной доплаты в рамках увеличения стоимости работ Общество проинформировало заказчика о возобновлении исполнения контракта.

Оценив, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд соглашается с позицией Комиссии Бурятского УФАС о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства не могут свидетельствовать о намеренном уклонении ООО «Строй НЭС-АБ» от исполнения государственного контракта № 44-р от 05.08.2020.

Так, заказчик указывает на невыполнение работ по календарному графику в июле на 792 781,65 руб., в августе на 101 573,45 руб.

Вместе с тем, согласно представленным сведениям, начиная с сентября 2021 года идет перевыполнение работ на 11 772 251,8 руб., в октябре 2021 года перевыполнение на 10 851 176,46 руб., что значительно превышает сумму невыполненных работ за июль, август 2021 года.

Таким образом, работы за июль, август, сентябрь, октябрь 2021 года перевыполнены. Действительно, с ноября, декабря 2021 года наблюдается невыполнение работ.

Однако, как указывает общество, это связано с погодными условиями, а также с существенным ростом цен на строительные материалы.

Нарушение сроков исполнения обязанностей по контракту само по себе не может служить доказательством ненадлежащего выполнения принятых на себя обязательств по заключенному государственному контракту и достаточным основанием для внесения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Подрядчиком выполнены работы в объеме 329 101 828,72 руб. из 523 662 901,63 руб., что составляет 62,8% от запланированного объема.

Представленная на заседание Комиссии УФАС переписка свидетельствует о том, что подрядчиком предпринимались действия по исполнению контракта.

Так, в связи с существенным ростом цен на строительные материалы исполнитель с 15.10.2021 сообщил заказчику о необходимости увеличения цены контракта.

10.12.2021 заказчик сообщил о согласовании удорожания работ и материалов без изменения объемов работ с направлением документации на государственную экспертизу в части проверки достоверности сметной стоимости (исх. №4/4231 от 10.12.2021г.).

25.01.2022, 31.03.2022 исполнитель просит заказчика увеличить аванс по данному контракту до 30% в связи с резким ростом строительных материалов и переходом поставщиков на систему 100% предоплаты (исх. №27С от 31.03.2022).

01.04.2022 исполнитель просит произвести перерасчет объемов щебеночной подготовки в связи с фактическими расчетами на местности использования (исх. 30С от 01.04.2022г.) 11.04.2022 исполнитель обратился к заказчику с заменой лотков, в связи с отсутствием лотков, указанных в ПСД на лотки другой организации (исх.№36С от 11.04.2022г.) 21.07.2022г. выпиской из протокола заседания Технического совета Заказчика была согласована замена лотков (выписка №15 от 21.07.2022г.).

21.04.2022 исполнитель обращается к заказчику об изменении графика проведения работ в связи с запретом на проведение работ в границах реки Кома на период нереста с 25 апреля по 25 июня 2022 г. (исх.№44С от 21.04.2022г.).

18.05.2022 заказчик проинформировал о возможности увеличения цены контракта до 23% от цены контракта (исх.№7/1604 от 18.05.2022г.).

08.08.2022 исполнитель направил на согласование и подписание смету по контракту в рамках положительной экспертизы АУ РБ «Госэкспертиза РБ» №03-1-1-2-054877-2022 от 05.08.2022 года (исх.№85С от 08.08.2022г.)

22.08.2022 заказчик сообщает о необходимости представить информацию и документы, обосновывающие повышение стоимости материалов и работ. (исх.№4/2630 от 22.08.2022г.).

31.08.2022 исполнитель указывает на избыточность дополнительных документов и информации в части увеличения сметной стоимости. Вместе с тем, соглашается представить какие-либо документы и материалы для ускорения заключения дополнительного соглашения. (исх.№93С от 31.08.2022г.).

16.09.2022 заказчик уведомляет о форме представления информации и документов в части увеличения сметной стоимости контракта (исх.№4/2895 от 16.09.2022г.).

20.09.2022 исполнитель направил в адрес Заказчика информацию и документы в части увеличения сметной стоимости контракта. (исх.№108С от 20.09.2022г.).

29.09.2022 исполнитель уведомляет заказчика о приостановке выполнения работ в связи с отсутствием соглашения об увеличении цены контракта, а также в связи с резким ростом цен на строительные материалы, что не позволяет проводить работы в рамках существующих сметных расчетов. (исх.№115С от 29.09.2022г.).

11.10.2022 исполнитель обращается к заказчику, в связи с отсутствием дополнительного соглашения об увеличении сметной стоимости контракта, перенести сроки выполнения и объемы финансирования на 2023 год (исх.№126С от 11.10.2022г.).

25.10.2022 исполнитель и заказчик подписали дополнительное соглашение №14 об увеличении сметной стоимости работ.

09.11.2022 исполнитель обратился к заказчику произвести доплату в рамках увеличения стоимости работ с учетом дополнительного соглашения.

22.11.2022 исполнитель информирует заказчика о возобновлении исполнения контракта в связи с поступлением денежных средств на расчетный счет исполнителя (исх.№148С от 22.11.2022 г.).

22.11.2022 заказчик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, из материалов дела следует, что главной причиной невыполнения работ по контракту в установленные сроки явилось повышение цен на строительные материалы, при этом общество готово было исполнить обязательства по контракту.

Тот факт,  что  цены на строительные  материалы  существенно  возросли,  не оспаривается сторонами, и подтверждается подписанием 25.10.2022 дополнительного соглашения №14 об увеличении сметной стоимости работ.

Вопреки доводам заявителя, выплата аванса обществу не может свидетельствовать о недобросовестности подрядчика, который 25.01.2022, 31.03.2022 просил заказчика увеличить аванс по данному контракту до         30% в связи с резким ростом цен на строительные материалы и переходом поставщиков на систему 100% предоплаты (исх. №27С от 31.03.2022).

Кроме того, суд признает, что внесение изменений в проектную документацию также могло повлиять на сроки выполнения работ. При этом изменения в проектно-сметную документацию вносились не только по инициативе подрядчика, но и по инициативе жителей МО «Итанцинское», а также в связи с уточнениями в процессе производства работ, на что указано в дополнительных пояснениях заказчика.

Относительно обстоятельств, свидетельствующих о выполнении ООО «Строй НЭС-АБ» работ не в соответствии с требованиями ГОСТ, суд установил, что в материалах, представленных заказчиком на заседание Комиссии УФАС, имелось предписание о приостановке работ №6 от 12.05.2021 в связи с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил. Однако указанное предписание относилось к нарушениям условий контракта, послужившим основанием для принятия решения об одностороннем отказе от 15.06.2021. Поскольку 07.07.2021 заказчиком принято решение об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.06.2021, суд признает, что антимонопольный орган правомерно не включал в предмет рассмотрения указанный факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, ввиду того, что он не являлся основанием для принятия 22.11..2022 решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

В части представленного протокола испытаний от 05.08.2022 №159-2022 Комиссия указала, что ООО «Строй НЭС-АБ» письмом от 26.10.2022 сообщило заказчику об устранении выявленных дефектов с приложением протокола испытаний №69/1 от 12.09.2022.

Таким образом, по результатам рассмотрения обращения заказчика Комиссия не установила обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности поведения подрядчика, выразившегося в выполнении работ не в соответствии с требованиями ГОСТ.

При этом представленный при рассмотрении дела в суде протокол испытаний от 02.11.2021 №213-2021 заказчиком в УФАС не представлялся и не мог быть оценен комиссией, следовательно, не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения. Приходя к указанному выводу, суд отмечает, что Комиссия антимонопольного органа не наделена полномочиями по оценке качества выполненных работ и их соответствия условиям контракта.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с доводами Управления о том, что ООО «Строй НЭС-АБ» не уклонялось от исполнения обязательств по контракту, предпринимало меры и совершало действия, направленные на его исполнение.

Какие-либо доказательства целенаправленного уклонения подрядчика от исполнения контракта при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить, или уклонение от исполнения контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, совокупность условий необходимых для принятия Бурятским УФАС решения о включении общества в реестр недобросовестных отсутствовала.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку решение антимонопольного органа от 15.12.2022 No003/06/104-977/2022 вынесено в соответствии с установленными требованиями в отсутствие  процессуальных нарушений, является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р  Е  Ш  И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Взыскать с Государственного казенного учреждения «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рулей.

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья                                                                                                Н.А. Логинова