ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50678/2017

Дело № А40-9645/17

г. Москва

27 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ГК "РАД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2017г. по делу № А40-9645/17, принятое судьей Стародуб А.П. (116-89),  

по иску Государственной компании "Автодор" (ОГРН: 

<

***>) к ООО "ИнжПроектСтрой" (ОГРН: 

<

***>), о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  27.12.2016,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  14.08.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Государственная компания "Автодор" обратилась в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ИнжПроектСтрой" о взыскании по Договору от 24.08.2015 года №ДПТПиИТ- 2015-632/ИПС-293-15 неустойки в сумме 2 183 628 рублей 18 копеек, за период с 05.04.2016 года по 15.08.2016 года. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2017г. в удовлетворении исковых требований отказано. 

На указанное решение суда ГК "РАД" подана апелляционная жалоба, в которой оно просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 24.08.2015 г. между Государственной компанией "Автодор" и ООО "ИнжПроектСтрой" заключен договор № ДПТПиИТ-2015-632/ИПС-293-15, согласно условиям которого, подрядчик по заданию заказчика обязался разработать проектную документацию по объекту: «Реконструкция моста с подходами через р. Джубга на км 1439+970 автомобильной дороги М-4 «Дон» от Москвы, через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска, Краснодарский край», а заказчик принять и оплатить выполненные работы. По условиям пункта 1.4 договора и Календарного плана (Приложение № 2 к договору) срок окончания работ по этапу «Проектные работы» - 04.04.2016. 

Истец указал, что в установленный срок подрядчик работы не сдал, в связи с чем, в его адрес была направлена претензия от 24.06.2016 № 7144-ТП.

 Письмом от 05.07.2016 № 924 ООО «ИнжПроектСтрой» признало факт нарушения сроков выполнения работ. 

Согласно акту сдачи-приемки выполненных работ № 2 проектные работы были сданы 16.08.2016. 

Пунктом 10.3.2 договора стороны предусмотрели, что за нарушение сроков выполнения работ по этапам работ заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки. В соответствии с Приложением № 2 к договору стоимость работ по этапу «Проектные работы» составляет 16 418 257 рублей. 

Таким образом, указывает истец, просрочка составила 133 дня (с 05.04.2016 по 15.08.2016). Размер неустойки составил 2 183 628 (два миллиона сто восемьдесят три тысячи шестьсот двадцать восемь) рублей 18 копеек, рассчитанный по формуле: 16 418 257 руб. * 0,1% * 133 дня. 

Судом отказано в удовлетворении исковых требований на основании следующего. 

Сроки проведения работ по этапу 2 «Проектные работы» определены в календарном плане следующим образом: начало 05.11.2015 г. окончание 04.04.2016 г. 

Согласно п. 7.2.3. Договора Заказчик обязан в пятнадцатидневный срок с момента получения письменного обращения Подрядчика, направленного в соответствии с п. 7.3.1. настоящего Договора, давать указания и разъяснения.

 П. 7.3.1. Договора предусмотрено право Подрядчика обращаться к Заказчику за дачей указаний и разъяснений по любому вопросу, связанному с исполнением Договора. 

В соответствии с устоявшейся практикой последовательности рассмотрения и утверждения проектной документации в ГК «Автодор» (Истец), в процессе подготовки Подрядчиком проектной документации (т.е. до предоставления проектной документации на приемку Заказчику), проектные решения, которые могут быть использованы Подрядчиком в проектной документации, должны получить предварительное утверждение (одобрение) на техническом совете, проводимом Истцом (Заказчиком). 

Для этого на технический совет, для рассмотрения и утверждения, Подрядчик должен представить не менее 3-х вариантов проектных решений в виде презентации. И только после утверждения Заказчиком вариантов проектных решений, они могут быть использованы Подрядчиком при подготовке проектной документации. Ответчик неоднократно в пределах срока отведенного на проведение работ по обозначенному этапу 2 «Проектные работы» обращался к заказчику (Истцу) с запросами исх. № 335 от 23.03.2016 г., № 384 от 31.03.2016 г. о проведении технического совета для рассмотрения и утверждения проектных решений и завершения работ по вышеуказанному этапу.

 Заказчик уклонился от проведения технического совета и на письма ответчика не ответил. При этом, Договором не предусмотрено проведение ответчиком технического совета в принципе. 

Однако, он обязателен, как указал Истец и без него договор не может быть исполнен. 

Таким образом, без утвержденных проектных решений (по реконструкции моста и подходов к нему) Заказчиком на техническом совете, Ответчик не имел возможности в установленный договором срок завершить разработку проектно-сметной документации.

При этом Ответчик, принимал все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств. Для предотвращения срыва сроков разработки проектной документации, ввиду уклонения Заказчика от проведения технического совета, Ответчик разработал проектно- сметную документацию с рекомендуемыми (ответчиком) вариантами конструкций и направил документацию Истцу 01.06.2016 г. вместе с Актами сдачи-приемки работ (письмо исх. № 743), а так же в территориальное управление истца 30.05.2016 г. (исх. № 720). 

Кроме того, сторонами 01.06.2016 г. был подписан Акт приема-передачи проектной документации на временное хранение, по которому, разработанную Ответчиком проектную документацию Истец передал на хранение Ответчику с 30.05.2016 г., а 02.06.2016 г. письмом исх. № 754 Ответчик в очередной раз обращался к Заказчику с запросом о проведении техсовета. 

Технический совет по утверждению проектных решений был проведен Заказчиком только 27.06.2016 г. (т.е. за пределами срока отведенного договором на выполнение данного этапа работ (с просрочкой более 3 месяцев)). 

На данном техническом совете были утверждены все проектные решения. 

Уже 12.07.2016 г. письмом исх. 976 Ответчик уведомлял Заказчика о готовности передать проектную документацию на государственную экспертизу (т.е. приступить к выполнению завершающего этапа работ: этап 4) для чего просил Заказчика предоставить необходимые документы. При этом Акт сдачи-приемки спорного этапа работ - этап 2 «Проектные работы» подписан Истцом только 16.08.2016 г. 

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Ответчик принимал все зависящие от него безотлагательные меры по предотвращению срыва сроков разработки проектно-сметной документации по объекту.

 Исходя из п.1 ст.718, ч.1 ст.719 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы; подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ). 

Ответчик фактически был лишен возможности выполнить работы в контрактные сроки ввиду отсутствия встречного исполнения со стороны Истца по своевременному рассмотрению и утверждению проектных решений на техническом совете, проводимом Истцом. 

Ответчик, неоднократно, обращаясь к Истцу с письменными запросами на проведение технического совета для рассмотрения и утверждения проектных решений фактически приостановил выполнение работ, которые не мог выполнять по причинам, зависящим от Истца (заказчика). 

В силу п.3 ст.405 ГК РФ, ответчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки истца (в виду не совершения действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства) (п.1 ст.406 ГК РФ). 

Согласно п.1 ст.404 ГК РФ, размер ответственности ответчика может быть уменьшен, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п.6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997г. №17). 

Продолжение выполнения работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления, в силу ст.719 ГК РФ, само по себе не исключает возможности применения судом положений ст.404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

 Правила п.1 ст.404 ГК РФ применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины. 

Суд отказал в удовлетворении исковых требований, т.к. отсутствует вина Ответчика в просрочке выполнения работ, по обстоятельствам за которые отвечает Истец. 

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям. 

В   апелляционной   жалобе   изложена   позиция   Истца   со   ссылкой   на   дополнительные доказательства, а также на новые доводы Истца, которые не были представлены суду первой инстанции и соответственно не были предметом исследования в суде первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. 

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе Истец не обосновал причину невозможности предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по независящим от него причинам.

Учитывая изложенное, протокольным определением было отказано в приобщении доказательств. 

Доводы Истца, что суд не учел, что проектная документация была передана Ответчиком в Государственную компанию лишь 01.06.2016, в то время как срок выполнения работ - 04.04.2016, а также, что проектная документация переданная Истцу письмом от 01.06.2016 года № 743 была возвращена Ответчику обратно, является несостоятельным и несоответствующим материалам дела.

Ответчик неоднократно в пределах срока отведенного на проведение работ по обозначенному этапу 2 «Проектные работы» обращался к заказчику (Истцу) с запросами исх. № 335 от 23.03.2016 г., № 384 от 31.03.2016 г. о проведении технического совета для рассмотрения и утверждения проектных решений и завершения работ по вышеуказанному этапу. Заказчик же уклонялся от проведения технического совета. Как было указано выше, без утвержденных проектных решений (по реконструкции моста и подходов к нему) Заказчиком на техническом совете, Ответчик не имел возможности в установленный договором срок завершить разработку проектно-сметной документации. При этом Ответчик, принимал все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств. 

Доводы Истца о том, что выводы суда об уклонении Заказчика (Истца) от проведения Технического совета, выразившееся в не реагировании на письма Ответчика от 23.03.2016 №335 и 31.03.2016 № 384 и проведении технического совета лишь 27.06.2016 не соответствуют действительности, т.к. 20.04.2016 года был проведен Технический совет, что подтверждается Протоколом № ТС-19пр, на котором рассматривались проектные решения и по результатам которого проектные решения Ответчика не были утверждены ввиду наличия замечаний, после устранения которых Ответчику необходимо было их представить на повторное рассмотрение, являются несостоятельными.

Несмотря на неоднократные письма Ответчика в контрактные сроки о необходимости проведения технического совета для утверждения проектных решений от 23.03.2016 № 335 и от 31.03.2016 № 384,технический совет был проведен лишь 20.04.2016 года, т.е. уже за пределами срока отведенного договором. В протоколе технического совета №ТС-19пр от 20.04.2016 г. содержатся не замечания к проектным решениям, а дополнительные требования и поручения ранее не указанные в задании на проектирование. Таким образом на данном техническом совете не рассматривались предоставленные технические решения разработанные в соответствии с нормами действующего законодательства и технического задания а рассматривались дополнительные пожелания Заказчика не предусмотренные в Техническом задании.

 Каких либо замечаний относительно качества разработанных проектных решений и соответствия их техническому заданию, а также действующим нормам и правилам в адрес Ответчика заявлено не было.

Согласно п.4.1 протокола технического совета №ТС-19пр от 20.04.2016 г. ООО «ИнжПроектСтрой» предъявлены дополнительные требования по уменьшению ширины разделительной полосы до минимальных требований п. 5.29 СП 34.13330.2012, чего подрядчик в лице ООО «ИнжПроектСтрой» не мог знать при разработке вариантов проектных решений, представленных на техническом совете; по вопросу целесообразности устройства левого поворота на км 1440 в п. Джубга (старое направление) были предусмотрены проектные решения в соответствии с действующими нормативными документами, по требованию заказчика был подготовлен дополнительный запрос в адрес администрации Туапсинского района о необходимости обустройства существующего съезда в п. Джубга (старое направление). Ответ в адрес заказчика ГК «Автодор» от администрации Туапсинского района поступил 22.06.2016 г. (исх. № 856) После чего силами ООО «ИнжПроектСтрой» проектная документация согласно пожеланиям Истца была оперативно откорректирована и все проектные решения утверждены на очередном техническом совете (протокол №ТС-30 пр от 27.06.2017 г.).

п.4.2 и п. 4.3 технического совета от 20.04.2016 г. ООО «ИнжПроектСтрой» (ответчику) поручены дополнительные работы по увязке проектных решений со строящимся объектом по титулу «Строительство транспортной развязки на автомобильной дороге М-4 «Дон» от Москвы через Воронеж, Ростов-на-дону, Краснодар до Новороссийска км 1442 в Краснодарском крае».

По результатам рассмотрения проектных решений на техническом совете 27.06.2016 г. проектные решения были утверждены, однако в соответствии с пунктом 3 протокола технического совета № ТС-ЗОпр заказчик потребовал внести изменения в проектную документацию и укоротить участок проектирования на подходах к мосту через реку Джубга на 350 м„ данное требование Истца (Заказчика) возникло не в связи с некачественным выполнением работ, а явилось следствием дополнительных пожеланий Истца которые не были предусмотрены в техническом задании являющемся обязательным для Ответчика (Подрядчика). В связи с чем, данное требование привело к корректировки проектной документации, поскольку протяженность трассы на подходах сократилась, откорректирован продольный профиль автомобильной дороги, элементов продольного водоотвода, элементов обустройства, объемы работ по реконструкции подходов к мосту были пересчитаны, откорректирована пикетажная привязка всех элементов мостового сооружения, всех переустраиваемых коммуникаций, откорректирована документация по планировке территории.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что в своем решении суд указывает на то обстоятельство, что Ответчик согласно письму от 12.07.2016 № 976 уведомил Государственную компанию о готовности передать проектную документацию на государственную экспертизу, запросив перечень документов, в том числе утвержденный Федеральным дорожным агентством проект планировки территории и межевания, однако, в силу не зависящих от ответчика обстоятельств, акт сдачи-приёмки выполненных работ был подписан только 16.08.2017 года, и что данное обстоятельство опровергается письмом Истца от 20.07.2016 № 8234-18, которым Государственная компания сообщила Ответчику, что предоставить утвержденный проект планировки территории и межевания, который разрабатывался ответчиком, невозможно ввиду наличия замечаний, которые необходимо исправить. Доводы Истца судом не принимаются.

В решении суда первой инстанции нет ссылки на утверждённый проект планировки территории и межевания, данные факты в суде первой инстанции Истцом не заявлялись и судом не рассматривались.

Предметом рассмотрения судом первой инстанции являлось заявление Истца о взыскании неустойки за нарушение Ответчиком этапа 2 «Проектные работы, по Этапу 3 «Документация по планировке территории» требования Истца в адрес Ответчика не предъявлялись и соответственно судом не рассматривались, таким образом, ссылка Истца в апелляционной жалобе на 3 этап «Документация по планировке территории» как в обоснование задержки подписания Акта сдачи-приёмки, является несостоятельной и не соответствующей предмету спора, в связи с чем, не может быть принята судом.

Исходя из п.1 ст.718, ч.1 ст.719 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы; подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ).

Ответчик фактически был лишен возможности выполнить работы в контрактные сроки ввиду отсутствия встречного исполнения со стороны Истца по своевременному рассмотрению и утверждению проектных решений на техническом совете, проводимом Истцом. Ответчик, неоднократно, обращаясь к Истцу с письменными запросами на проведение технического совета для рассмотрения и утверждения проектных решений фактически приостановил выполнение работ, которые не мог выполнять по причинам, зависящим от Истца (заказчика).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что 

исковые требования Истца о взыскании неустойки являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению, т.к. отсутствует вина Ответчика в просрочке выполнения работ, по обстоятельствам за которые отвечает Истец.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2017г.  по делу № А40-9645/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиВ.И. Тетюк

Е.В. Бодрова