ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-5427/2017

город Ростов-на-Дону

14 сентября 2017 года

15АП-11888/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.12.2016 ФИО1; 

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 21.06.2017 ФИО2; представитель по доверенности от 05.09.2016 ФИО3;

от третьего лица: представитель по доверенностям от 19.05.2017 № 62/ТО/29-161, от 23.01.2017 № 62/ТО/29-145 ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от  20.06.2017 по делу № А53-5427/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алмаз",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: Управление Федеральной службы исполнения наказании по Ростовской области,  принятое в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Алмаз» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, заинтересованное лицо) от 11.01.2017 № РНП-61-286 о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2017 заявленные требования удовлетворены. Суд также взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что отсутствие проводного интернета не является обстоятельством непреодолимой силы, при этом общество о невозможности подписания контракта заказчику не уведомило. Также податель жалобы ссылается на то, что представленные в материалы дела счета-фактуры и товарные накладные не могут подтвердить факт того, что указанный в них товар приобретен для поставки конкретному заказчику. Управление также указывает на то, что общество банковскую гарантию так и не получило.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Алмаз» просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 31.08.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 07.09.2017. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

Представитель ООО "Алмаз" ходатайствовал о приобщении дополнительных документах.

Суд протокольным определением приобщил представленные дополнительные документы к материалам судебного дела.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.11.2016 на официальном сайте в сети Интернет Главное Управление Федеральной службы исполнения наказания по Ростовской области (далее – заказчик) разместило извещение №035810003221600159 о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт в 2016 году на поставку рыбы свежемороженой минтай в блоках в рамках государственного оборонного заказа в количестве 40000 кг, по 120 р. за 1 кг. Начально-максимальная цена контракта - 4800000 рублей. 

По итогам электронного аукциона, победителем признано общество.

05.12.2016 заказчик разместил проект государственного контракта в единой информационной системе вместе с предложением об увеличении количества товара.

12.12.2016 общество направило заказчику протокол разногласий, в котором сообщило о невозможности подписания предложенного проекта государственного контракта, отличающегося от условий электронного аукциона.

13.12.2016 заказчик разместил проект государственного контракта в единой информационной системе в соответствии с условиями электронного аукциона.

В связи с тем, что участник аукциона в срок до 16.12.2016 не подписал контракт, 17.12.2016 заказчик в единой информационной системе разместил протокол об отказе общества от заключения государственного контракта.

22.12.2016 в управление поступило уведомление заказчика об уклонении общества от заключения государственного контракта, по результатам рассмотрения которого 11.01.2017 комиссия управления вынесла решение № РНП-61-286 о внесении в отношении общества, его учредителя и директора, сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение управления от 11.01.2017 № РНП-61-286 не соответствует закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с  соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестного поведения при заключении государственного контракта по итогам электронного аукциона по извещению № 035810003221600159, поскольку представленные доказательства подтверждают намерение общества исполнить спорный государственный контракт.

Между тем, судебная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Содержание информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков, приведено в части 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 4 статьи 104 названного Закона).

В силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062).

Таким образом, Законом № 44-ФЗ определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года №ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона №44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий или бездействия, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктам 11 и 12 Правил № 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, как полагает суд апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ либо наличием уклонения от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности и обоснованности действий, связанных с уклонением от заключения такого контракта и т.д.

В рассматриваемом случае основанием для обращения учреждения в УФАС по Ростовской области с заявлением о включении сведений об ООО «Алмаз» в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод заказчика о целенаправленном поведении победителя аукциона с целью уклониться от заключения контракта.

В соответствии со статьей 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона (часть 5).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8).

Согласно части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с положениями частей 4 и 5 статей 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании части 14 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь, частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с названным Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

Аналогичные положения содержатся в пункте 6 Правил № 1062.

Исходя из буквального толкования части 14 статьи 70 и части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 6 Правил № 1062, необходимым условием для включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения государственного (муниципального) контракта, в реестр недобросовестных поставщиков является заключение заказчиком контракта с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер. Заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с таким участником направляет в антимонопольный орган соответствующую информацию, включая выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке, содержащего сведения об участнике закупки, заявке которого присвоен второй номер.

Как следует из материалов дела, согласно извещению №035810003221600159 о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт в 2016 году, предметом закупки являлся минтай свежемороженный без головы потрошеный для 25 см. в блоках, первого сорта, количество 40000 кг., цена контракта 3792000 рублей. 

05.12.2016 заказчик разместил проект государственного контракта в единой информационной системе вместе с предложением об увеличении количества товара, а именно: цена контракта 4799913 руб., количество товара составило 50632 кг. 

12.12.2016 общество направило заказчику протокол разногласий, в котором сообщило о невозможности подписания предложенного проекта государственного контракта, отличающегося от условий электронного аукциона. 

В единой информационной системе 13.12.2016 заказчик разместил проект государственного контракта, в соответствии с условиями электронного аукциона: минтай свежемороженный без головы потрошёный для 25 см. в блоках, первого сорта, количество 40000 кг., цена контракта 3792000 рублей.

В обоснование невозможности подписания государственного контракта в сроки, установленные частью 6 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ, общество ссылается на отсутствие доступа к сети интернет по причине сбоя в предоставлении услуг обществу со стороны ООО «Оптилинк» по договору от 01.12.2016 (т.1 л.д. 86-95). ООО «Оптилинк» письмом сообщило обществу о том, что с 15.12.2016 с 23 час. 15 мин. по 17.12.2016 до 03 час. 30 мин. был прекращён доступ общества к сети интернет. 

Данную позицию общества принял суд первой инстанции.

Однако судебная коллегия отклоняет данный довод заявителя ввиду следующего.

Заявитель не обосновал невозможность подписания контракта в период с 13.12.2016 по 16.12.2016, в том числе в целях избежания нарушения установленного законом срока, учитывая возможность возникновения каких-либо препятствий, включая технические сбои работы оборудования.

Общество также не представило доказательств оперативного обращения к техническим специалистам и лицу, предоставляющему обществу доступ в сеть интернет, в целях эффективного устранения возникших технических проблем.

Как верно указало управление, осуществление доступа к интернет-сети возможно с использованием различных источников подключения, в том числе, выбранным ООО «Алмаз» проводным Интернет-соединением, обеспечиваемым провайдером через кабельные сети. Кроме данного способа, обеспечение компьютера Интернет-соединением возможно с применением мобильного телефона, подключенного установленным порядком к компьютеру с установленной электронно-цифровой подписью, а также с применением беспроводных 3G(4G) модемов, подключаемых посредством USB соединения и принимающих сигнал посредством сотовых сетей. Данный способ обеспечивает наличие Интернет-соединения в зоне доступа сотовой сети.

Таким образом, в сложившейся ситуации ООО «Алмаз» имело возможность обеспечить компьютер с установленной электронно-цифровой подписью Интернет-соединением указанными выше, либо любыми другими способами, что обеспечило бы своевременное подписание контракта.

Однако ООО «Алмаз» не предприняло действий, направленных на подключение собственного компьютера к Интернет-соединению другими способами и, как следствие, не подписало государственный контракт, что указывает на наличие в его действиях признаков недобросовестности.

Таким образом, отсутствие проводного интернета не является препятствием для подписания контракта.

Заявитель также не был лишен возможности подписания контракта и направления в адрес заказчика иным способом (по факсимильной связи, вручить нарочно.

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции и документально подтверждено самим обществом, общество 15.12.2016 подписало контракт с иным заказчиком на поставку аналогичной продукции.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

То есть, лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, предусмотренных Законом, в случае совершения им действия (бездействий) противоречащих требованиям этого Закона и приведших в том числе, к невозможности заключения с ним контракта.

В том числе в связи с изложенным является необоснованным о том, что общество планировало подписать контракт в последний день - 16.12.2016, однако не получилось по техническим причинам.

Согласно части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что препятствием своевременного заключения контракта со стороны участника аукциона явились независящие от него обстоятельства объективного характера.

Суд первой инстанции также указал, что обществом в материалы дела предоставлены доказательства о приобретении необходимого к поставке заказчику товара в необходимом количестве – товарная накладная от 12.12.2016 № АТ-0009147 на сумму 3425940 руб. (т.1 л.д. 121) и оплаченного по платёжному поручению от 02.12.2016 №342 (т.1 л.д. 120), в котором в качестве оснований указано «оплата по накладной №АТ-0009147 от 29.11.2016 за минтай…» К указанным доказательствам обществом представлено письмо от 14.12.2016 №1736/16 (т.2 л.д. 14) в котором общество известило своего поставщика – ООО «Провизия» об уточнении основания платежа по платёжному поручению от 02.12.2016 №342 - оплата по накладной №АТ-0009147 от 12.12.2016 за минтай.

 В товарной накладной от 12.12.2016 №АТ-0009147 указано наименование товара: «минтай 25+ б/г с/м ФИО5 2х7кг.». 

Данную позицию суда первой инстанции судебная коллегия также отклоняет.

Вышеназванные документы сами по себе не могут подтвердить факт того, что указанный в них товар приобретен для поставки конкретному заказчику.

 Как подтверждено материалами дела, в обозначенный период времени у общества находились на исполнении и иные контракты на поставку аналогичного товара (№ 218А от 15.12.2016, № 6000224 от 13.12.2016, № 16000223 от 21.12.2016 и др.). При этом информация о заключении контракта № 0147 (реестровый номер 3613400256116000217) с МБУЗ «Центральная районная больница» Тацинского района Ростовской области на поставку рыбы свежемороженой размещена в ЕИС в 09 часов 14 минут 16.12.2016, (в тот период времени, когда у общества отсутствовала возможность подписать контракт). 

В материалы дела заявителем не представлены товарная накладная, а также доказательства приобретения единовременно одной партии рыбной продукции объемом 40 000 кг. Из представленных в материалах дала товарных накладных следует, что товар приобретался до заключения контракта и после истечения срока подписания контракта (03.08.2016, 29.08.2016, 23.09.2016, 14.11.2016, 01.12.2016, 05.12.2016, 09.12.2016, 13.12.2016, 15.12.2016, 21.12.2016, 29.12.2016, л.д. 130-150, т. 1; л.д. 2-9 т. 2).  

            Как пояснил представитель общества, указанная продукция в итоге была реализована обществом по причине отказа заказчика от контракта, что также в совокупности с иными доказательствами позволяет суду оценить критически.

Ссылка заявителя на то, что у общества отсутствовала банковская гарантия, однако, общество заранее провело все согласовательные процедуры с акционерным обществом «Банк Южной многоотраслевой корпорации» для возможности оперативного получения банковской гарантии, что подтверждается письмом банка от 09.12.2016, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из содержания названного письма, а также из материалов дела, общество банковскую гарантию так и не получило. Письмо банка о готовности получения банковской гарантии, не свидетельствует о том, что заявителем фактически получена банковская гарантия и предоставлена до истечения срока заключения контракта. Общество с банком договор на приобретение банковской гарантии не заключал, оплату не производил. 

В суде апелляционной инстанции представитель общества также заявил, что в связи с поступлением на его расчетный счет выручки от реализации рыбной продукции общество планировало вместо банковской гарантии внести на депозитный счет заказчика сумму обеспечения контракта, однако, денежные средства также не перечислены по причине отсутствия интернета, при этом не смог пояснить, почему общество не осуществило перевод денег через банк или иным способом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество явно уклонилось от подписания контракта к установленному законом сроку, все его действия (бездействие) были направлены на затягивание сроков подписания контракта, что в итоге и привело к не заключению данного контракта. А доводы общества о якобы уважительности причин не подписания контракта направлены на уклонение от установленной законом ответственности. Оценив фактические обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение от 11.01.2017 № РНП-61-286 вынесено управлением в строгом соответствии с действующим законодательством. В нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом обратное не доказано. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований общества не имеется.

   Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения сделаны по неполно выясненным обстоятельствам, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от  20.06.2017 по делу № А53-5427/2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Ростовской области.

Председательствующий                                                                              Г.А. Сурмалян

 

Судьи                                                                                                               М.В. Соловьева

 

С.С. Филимонова