ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-5367/2017

21 сентября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  15 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  21 сентября 2017 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11.09.2017-15.09.2017 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10269/2017) Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – Департамент, заявитель) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.06.2017 по делу № А75-5367/2017 (судья Федоров А.Е.), принятое

по заявлению Департамента (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн», общества с ограниченной ответственностью «Ресурсосбережение ХМАО» (далее – ООО «Ресурсосбережение ХМАО»),

о признании недействительными решений и предписания,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Департамента – ФИО1 по доверенности № 22-ДД от 29.04.2017 сроком действия по 31.12.2017 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от ООО «Ресурсосбережение ХМАО» - до перерыва: ФИО2 по доверенности от 01.09.2017 сроком действия по 31.12.2017 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации), после перерыва: представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Ханты-Мансийского УФАС России, общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» - представители не явились, лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, 

 

установил:

Департамент недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решений от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в части признания в действиях Департамента нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в установлении квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), и предписания № 21 от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1103 в части требования об устранении указанного нарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», общество с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», общество с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн», ООО «Ресурсосбережение ХМАО» (далее также – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.06.2017 в удовлетворении заявленных Департаментом требований отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в ходе такого этапа конкурса, как предварительный отбор, проверяется соответствие участника конкурса требованиям, указанным в конкурсной документации, из того, что предусмотренный в конкурсной документации предварительный отбор в данном случае призван определить участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом конкурса, и из того, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям должно производиться непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.06.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на том, что установление в утвержденной в установленном порядке конкурсной документации способа подтверждения соответствия квалификационным требованиям лицами, перечисленными в подпункте A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2) соответствует нормам законодательства и не ограничивает, а, напротив, расширяет возможности участия в конкурсе для любых потенциальных участников и не создает преимущественных условий участия в конкурсе.

Департамент отмечает, что законом не предусмотрен перечень требований, ограничивающих доступ к участию в конкурсе или создающих преимущественные условия, или их описание, что положения законодательства о концессионных соглашениях не ограничивают концедента в плане установления императивного перечня квалификационных требований к участникам торгов и способов их подтверждения, поэтому организатор конкурса вправе самостоятельно определить такие требования и способы их подтверждения, и что возможность подтверждения соответствия квалификационным требованиям лицами, перечисленными в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации, установлена в отношении любых потенциальных участников конкурса, в связи с чем, не может относиться к случаям ограничения конкуренции или создания неравных (преимущественных) условий.

Заявитель указывает, что Управлением не представлены доказательства ограничения доступа кому-либо из потенциальных участников или создания преимуществ для конкретного хозяйствующего субъекта положениями утвержденной Департаментом конкурсной документации по способу подтверждения соответствия квалификационным требованиям, и что именно исполнение требований решений и предписания антимонопольного органа в данном случае приведет к существенному сокращению количества потенциальных участников концессионного конкурса.

Кроме того, Департамент ссылается на то, что рассматриваемые в данном случае спорные условия конкурсной документации основаны на положениях пункта 2 части 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», допускающих исполнение концессионером условий концессионного соглашения с привлечением других лиц, и на то, что установление заявителем в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2) способа подтверждения квалификационным требованиям соответствует устоявшейся практике заключения концессионных соглашений.

В судебном заседании представитель Департамента в полном объеме поддержал требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе, настаивал на наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ханты-Мансийское УФАС России в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило согласие с решением суда первой инстанции, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Ресурсосбережение ХМАО» также представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо поддержало позицию, изложенную в жалобе, просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Департаментом требований.

В устном выступлении в суде представитель ООО «Ресурсосбережение ХМАО» поддержал требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменном отзыве соответствующего лица, участвующего в деле, настаивал на законности и обоснованности позиции заявителя.

Иными лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции не представлены.

Антимонопольный орган и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили. Ханты-Мансийское УФАС России до начала судебного заседания заявило ходатайство в письменной форме о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие указанных выше лиц, участвующих в деле.

 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, заслушав представителей Департамента и ООО «Ресурсосбережение ХМАО», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

 

В Ханты-Мансийское УФАС России в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» на действия Департамента при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (извещение № 151216/0059243/01).

По результатам рассмотрения указанных жалоб комиссией антимонопольного органа вынесены решения от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105, пунктом 2 резолютивных частей которых действия Департамента, выразившиеся в установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A,C,D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), признаны нарушающими часть 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (т.1 л.д.25-33, 34-40, 41-49).

На основании решения № 05-24/ОТ-1Ю2 от 22.02.2017, вынесенного по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», Департаменту выдано обязательное для исполнения предписание антимонопольного органа № 21 от 22.02.2017, в соответствии с которым заявителю предписано внести изменения в извещение о проведении открытого конкурса, привести конкурсную документацию в соответствии с требованиями законодательства о концессионных соглашениях с учетом выводов, изложенных в указанном выше решении (т.1 л.д.50-51).

Полагая, что решения Ханты-Мансийского УФАС России от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в части признания в действиях Департамента нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005    № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в установлении квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), и предписание № 21 от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1103 в части требования об изменении конкурсной документации по указанному условию не основаны на положениях действующего законодательства и незаконно ограничивают права Департамента, последний обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

19.06.2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае Департаментом оспаривается законность решений Ханты-Мансийского УФАС России от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в части признания в действиях Департамента нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося во включении в конкурсную документацию на право заключения концессионного соглашения условия о способе подтверждения соответствия квалификационным требованиям к заявителю в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), а также законность предписания об устранении обозначенного нарушения путем внесения соответствующих изменений в условия конкурсной документации.

При этом основанием для признания указанного выше условия конкурсной документации нарушающим часть 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в соответствии с решениями Ханты-Мансийского УФАС России от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 послужил вывод о том, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям может производиться только непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». 

Как следует из системного толкования положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении споров об оспаривании ненормативных актов и решений органов власти суд должен исходить из тех обстоятельств и фактов, которые явились основанием для принятия оспариваемого акта или решения.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав обстоятельства, указанные в решениях Управления от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 относительно вывода, сформулированного в пунктах 2 названных решений, доводы заявителя по существу заявленных требований о признании решений и предписания антимонопольного органа незаконными, а также оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи друг с другом и с положениями действующего законодательства, находит правильной позицию подателя апелляционной жалобы согласно которой, обозначенное выше условие конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры необоснованно признано антимонопольным органом нарушающим часть 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», и признает ошибочными выводы суда первой инстанции об обратном, по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, проведение рассматриваемого в данном случае открытого конкурса по извещению № 151216/0059243/01 инициировано Департаментом в связи с необходимостью заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на срок 22 года.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются и устанавливаются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ).

Законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации (часть 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005      № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может проводиться, в том числе, в открытой форме, предполагающей, что заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица.

Частью 1 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать, в том числе:

- требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса (пункт 3);

- исчерпывающий перечень документов и материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих:

а) соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса;

б) соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений требованиям, установленным конкурсной документацией;

в) информацию, содержащуюся в конкурсном предложении (пункт 5).

Императивные требования в виде исчерпывающего перечня квалификационных требований к участникам конкурса на право заключения концессионного соглашения и способов подтверждения соответствия таким требованиям законодательством о концессионных соглашениях не предусмотрены.

При этом частью 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ установлено общее правило, в соответствии с которым конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Квалификационные требования к заявителям по открытому конкурсу № 151216/0059243/01 на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры определены в разделе 3 части 2 конкурсной документации, утвержденной Департаментом. К ним отнесены требования финансовой состоятельности, опыта строительства полигона отходов, опыта эксплуатации полигона отходов, опыта успешного осуществления деятельности, связанной с предметом концессионного соглашения (т.1 л.д.83-85).

При этом в пункте 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации указано, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям к заявителю возможно путем подтверждения соответствия в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, В, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации, а именно:

A) учредитель/акционер (участник) заявителя, владеющий не менее 25% акций/долей участия заявителя, основные (материнские) общества указанного учредителя/акционера (участника) заявителя, а также учредитель/акционер (участник), владеющий не менее 25 % акций/долей основного (материнского) общества, учредителя/акционера (участника) заявителя;

В) любым одним или несколькими товарищами, являющимися членами простого товарищества, если такое простое товарищество является заявителем, при условии, что между такими лицами-членами простого товарищества заключен договор о совместной деятельности, имеющий обязательную силу для указанных лиц, и если целью деятельности такого товарищества является участие в реализации проекта;

С) лица, входящие в группу лиц учредителей/акционеров (участников) заявителя и (или) группу лиц основных (материнских) обществ таких учредителей / акционеров (участников);

D) лица, заключившие с заявителем рамочный договор (в соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) или (и) предоставившие письмо о намерениях в подтверждение согласия таких лиц на участие в реализации концессионного соглашения в случае победы заявителя в конкурсе. Указанные документы должны определять права и обязательства таких лиц по отношению к заявителю.

В ходе судебного разбирательства Департаментом разъяснено, что установление в рассматриваемой конкурсной документации указанного выше способа подтверждения соответствия квалификационным требованиям к заявителям по конкурсу обусловлено объемом и значительностью содержания квалификационных требований, предъявляемых к потенциальным участникам конкурса в рамках предварительного отбора участников конкурса, и преследует цель расширения круга потенциальных участников конкурсного отбора.

В то же время антимонопольным органом ни в оспариваемых решениях от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не указано и документально не обоснованно, каким образом приведенные выше положения пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации могут ограничить доступ какого-либо из участников конкурса к участию в рассматриваемом конкурсе.

Из содержания жалоб участников открытого конкурса № 151216/0059243/01, поданных в Ханты-Мансийское УФАС России (т.3 л.д.1-4, т.4 л.д.64-70, т.5 л.д.1-3), также не следует, что обозначенные выше положения конкурсной документации создали какие-либо препятствия для подачи такими участниками заявок на участие в конкурсе или ограничили возможность подтверждения соответствия таких участников требованиям предварительного отбора рассматриваемого конкурса.

Кроме того, Управлением также не обосновано и документально не подтверждено, что рассматриваемые спорные положения конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов создали преимущественные условия участия в конкурсе для конкретного хозяйствующего субъекта (или субъектов).

Так, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, условие конкурсной документации может рассматриваться как нарушающее запрет на ограничение конкуренции и создание необоснованных преимуществ только в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Между тем, в рассматриваемом случае, как обоснованно указывает заявитель и по существу не опровергает антимонопольный орган, спорные условия (способ) подтверждения соответствия квалификационным требованиям участников конкурса в рамках предварительного отбора установлены в отношении любых потенциальных участников конкурса.

Иными словами, каждый заявитель по конкурсу вправе при формировании заявки на участие в конкурсе применить способ подтверждения соответствия квалификационным требования, предусмотренный пунктом 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих конкретные факты, свидетельствующие о включении спорных условий пункта 3.5.1 раздела 3 в конкурсную документацию с целью обеспечения преимущественных условий участия в конкурсе для какого-либо хозяйствующего субъекта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для вывода о нарушении условиями подпунктов A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации по конкурсу № 151216/0059243/01 положений части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», отсутствуют.

При этом ссылка антимонопольного органа, приведенная в оспариваемых решениях от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в обоснование позиции о незаконности условий подпунктов A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2) и ошибочно поддержанная судом первой инстанции, на то, что обозначенные условия конкурсной документации противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ, судом апелляционной инстанции также отклоняется, как основанная на неправильном толковании норм действующего законодательства и не соответствующая действительности, ввиду следующего.

Так, пунктом 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ определено, что стороной концессионного соглашения является, в том числе, концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Буквальное толкование нормы пункта 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ свидетельствует о том, что данной нормой определено понятие концессионера, как стороны концессионного соглашения, и субъектный состав лиц, которые могут выступать в качестве такой стороны названного соглашения.

В то же время ни буквальное толкование приведенной выше нормы, ни системное толкование такой нормы в совокупности с иными положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ не позволяет сделать вывод о том, что пунктом 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ определен круг субъектов, которые могут выступать в качестве лиц, подтверждающих соответствие участника конкурса на право заключения концессионного соглашения квалификационным требованиям конкурсной документации в рамках предварительного отбора.

Так, в статье 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ отсутствуют бланкетные или отсылочные положения, устанавливающие, что соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса, может подтверждаться только лицами, обозначенными в пункте 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ.

Как следствие, суд апелляционной инстанции исходит из того, что круг субъектов, определенный пунктом 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ, является исчерпывающим лишь при определении участника концессионного соглашения на стороне концессионера, в то время как соответствие таких субъектов (потенциальных участников конкурса на право заключения концессионного соглашения) квалификационным требованиям конкурсной документации на стадии предварительного отбора может подтверждаться и иными лицами, указанными в условиях конкурсной документации.

При этом в пользу вывода о допустимости и правомерности привлечения к подтверждению соответствия участника конкурса требованиям конкурсной документации лиц, названных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), свидетельствуют положения части 7 статьи 21 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», регулирующего схожие с рассматриваемыми в настоящем случае правоотношения, возникающие в рамках взаимодействия между субъектами с целью привлечения инвестиций для обеспечения выполнения работ и оказания услуг.

Так, частью 7 статьи 21 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», определяющей требования к конкурсной документации при проведении конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, предусмотрено, что соответствие требованиям, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествам представивших заявки на участие в конкурсе лиц и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса, может быть подтверждено:

1) лицом, представившим заявку на участие в конкурсе;

2) лицом, прямо или косвенно владеющим не менее чем десятью процентами уставного капитала лица, представившего заявку на участие в конкурсе;

3) лицом, не менее чем десять процентов уставного капитала которого находится в прямом или косвенном владении лица, указанного в пункте 2 настоящей части;

4) лицом, с которым лицо, представившее заявку на участие в конкурсе, заключило соглашение о намерениях, предусматривающее исполнение отдельных обязательств частного партнера, предусмотренных соглашением.

При таких обстоятельствах, поскольку Федеральный закон от 21.07.2005    № 115-ФЗ также не исключает возможность расширения требований к участникам конкурса на заключение концессионного соглашения, в том числе через установление способов подтверждения соответствия требованиям конкурсной документации, постольку суд апелляционной инстанции считает, что условия подпунктов A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2) не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию при проведении соответствующего конкурса и (или) создающими кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе, то есть не соответствующими части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Как следствие, вывод антимонопольного органа, сформулированный в оспариваемых решениях от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105, об обратном, является необоснованным.

По мнению суда апелляционной инстанции, решения Ханты-Мансийского УФАС России от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в рассмотренной выше части не основаны на положениях действующего законодательства о концессионных соглашениях, и создают препятствия для реализации заявителем принадлежащих ему прав и законного интереса на привлечение к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры максимально возможного числа потенциальных участников с целью стимулирования конкуренции при проведении такого конкурса.

При таких обстоятельствах решения от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в части признания в действиях Департамента нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в установлении квалификационных требований путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), и предписание № 21 от 22.02.2017 в части требования об устранении нарушения путем внесения изменений в условия конкурсной документации в указанной части, вынесенные Ханты-Мансийским УФАС России, подлежат признанию недействительными.

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес решение, неправильно применив нормы материального права. Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при вынесении решения неправильно истолковал и применил положения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», и необоснованно применил норму пункта 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ, не подлежащую применению при рассмотрении вопроса о законности условий конкурсной документации в части порядка подтверждения соответствия потенциальных участников конкурса квалификационным требованиям конкурсной документации.

Указанное, в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктами 2, 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы Департамента.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Департамент и Ханты-Мансийское УФАС России освобождены от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 271, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.06.2017 по делу № А75-5367/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить.

Признать недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 в части признания в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики Ханты-Мансийского автономного округа - Югры нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в установлении квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре № 21 от 22.02.2017 в части устранения выявленного нарушения о признании в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики Ханты-Мансийского автономного округа - Югры нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в установлении квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации (часть 2), как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Е.П. Кливер

Судьи

 

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко