ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35891/2019

г. Москва                                          Дело № А40-60987/15

13.08.2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2019 года                                                            

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Р.Г. Нагаева, 

судей  А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 г. по делу № А40-60987/15 вынесенное судьей П.Н.Коршуновым, об отказе в удовлетворении заявления кредитора ПАО «МОЭК» о привлечении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в полном объеме. 

при участии в судебном заседании:

от ПАО "МОЭК" – ФИО6 по дов. от 29.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 г. в отношении «ИНТЕРСТРОЙСЕРВИС М» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО7 Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсное производство опубликовано конкурсным управляющим в газете «Коммерсантъ» №147 от 13.08.2016 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 г. отказано в удовлетворении заявления кредитора ПАО «МОЭК» о привлечении ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в полном объеме. Не согласившись с вынесенным определением, ПАО "МОЭК" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ПАО "МОЭК" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2017 г. ФИО8 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «ИНТЕРСТРОЙСЕРВИС М». Производство по заявлению конкурсного управляющего ЗАО «ИНТЕРСТРОЙСЕРВИС М» ФИО7 о привлечении ФИО8 к субсидиарной ответственности по делу № А40-60987/15-18-264 Б приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Как усматривается из заявления, ПАО «МОЭК» полагает, что ответчики являются по отношению к должнику ЗАО «Интерстройсервис М» контролирующими лицами.

Единственным учредителем и генеральным директором ЗАО «Интерстройсервис М» до момента введения процедуры банкротства являлся ФИО8.

ФИО8 также является учредителем и руководителем следующих юридических лиц:

ООО «ОЛИМПИК-ИНВЕСТ» ИНН 

<

***>

ФИО8 – директор, учредитель 100%

ООО «ЦЕНТРТЕХНОСТРОЙ» ИНН 

<

***>

ФИО8 – директор, учредитель 100%

ООО «ВИКСЕР» ИНН 

<

***>

ФИО8 – директор, учредитель 100%

ООО «УК «ВИКОМ» ИНН 

<

***>

ФИО8 – директор,

Учредители:

ФИО8 (51%)

ФИО2 (49%) – Сын ФИО9

В.Г.

ООО «ВТОРАЯ ИПОТЕЧНАЯ КОМПАНИЯ» ИНН 

<

***>

ФИО8 – директор,

Учредители:

ФИО10 (100%) –

Дочь ФИО8

При этом ответчики – физические лица состоят с ФИО8 в родственных отношениях. Так, ФИО2 – является сыном ФИО8, ФИО10 – дочь ФИО8, ФИО11 – супруга ФИО8, ФИО5 – супруг ФИО3.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: - являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; - имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; - извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее - Закон о банкротстве), под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться: 1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось  руководителем  должника  или   управляющей  организации  должника,   членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Судом первой инстанции было установлено, а также подтверждено  материалами дела, что ответчики не были назначены руководителями должника, не являлись акционерами должника.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые 4 имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Для привлечения органов управления юридического лица к субсидиарной ответственности необходим следующий юридический состав: - вина (противоправность действий/бездействий); - действия/бездействие, которые довели (способствовали) доведению до банкротства; -причинно-следственная связь между действиями (бездействием), виной и наступившими негативными последствиями, выражающимися в неспособности должника удовлетворить требования кредиторов.

Для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности, которой является субсидиарная ответственность, конкурсный управляющий должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом.

Согласно п. 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Согласно п. 56 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно    либо    совместно    с    заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, указанная презумпция в данном случае не подлежит применению, поскольку ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО УК «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» не являлись и не являются руководителем Должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Также ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО УК «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» не имели права самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала Должника и, как следует из содержания Устава Должника, не имели права единолично назначать (избирать) руководителя должника.

ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО УК «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» не извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц уполномоченных выступать от имени Должника.

ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО УК «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» никогда не являлись генеральным директором Должника и, соответственно, не имели права заключать от имени Должника какие-либо сделки.

Из разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов.

При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Пунктом 22 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно п. 2 ст. 61.10 Федерального закона возможность определять действия должника может достигаться: 1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 4 ст. 61.10 Федерального закона).

В данном случае, каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «Олимпик-Инвест», ООО «ВИКСЕР», ООО УК «ВИКОМ», ООО «Вторая ипотечная компания» полномочий по контролю иного юридического лица не представлено.

Согласно п. 2 ст. 61.10 Федерального закона возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долейуставногокапиталаобществас ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 4 ст. 61.10 Федерального закона). Ни одной из указанных в Законе о банкротстве презумпций действия ответчиков не охватываются.

Разъясняя положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности Верховный Суд Российской Федерации в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указал следующее (п. 3 Постановления): по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимостиот наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника.

Доказательств,свидетельствующих о возможности давать Должнику обязательные для исполнения указания не представлено. Более того, само по себе наличие формального указания на полномочия (при этом общие, не конкретизированные) не позволяет делать выводы об их реальном осуществлении, которое при этом повлекло принятие существенных деловых решений относительно деятельности Должника.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что ФИО8, ООО «ВИКСЕР», ООО «СТОРАЯ ИПОТЕЧНАЯ КОМПАНИЯ» продолжали контролировать деятельность и сделки, совершаемые от имени должника, эксплуатировать объект недвижимости принадлежащий ранее должнику даже в период конкурсного производства, в 2017 году. Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку заявитель не доказал, что ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, по смыслу п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве является контролирующим должника лицом. Исходя из статьи 61.10 Закона о банкротства, возможность определять действия должника действительно может достигаться в силу нахождения с руководителем должника в отношениях родства, но она не предполагается.

В данном случае, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в том, что доказательств того, что ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, могут быть отнесена к контролирующим лицам, ПАО «МОЭК» не предоставлены. Исходя из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции, а также влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного судебного акта.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 г. по делу № А40-60987/15  оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                               Р.Г. Нагаев

Судьи:     В.С. Гарипов

 

                                                                                                                        А.Н. Григорьев