Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-298904/19-79-2315

07 февраля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 04 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 07 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Холл Сервис»

к Управлению ФАС по г. Москве 

третье лицо: ГБУЗ г. Москвы «Городская поликлиника №46 Департамента здравоохранения города Москвы»

о признании решения от 16.08.2019 г. № 077/10/19-7728/2019 недействительным

при участии:от заявителя –ФИО2(диплом, дов. от 18.11.2019 г.)

от заинтересованного лица-Мукаев Д.И.(дов. 03-02 от 13.01.2020 г.)

от третьего лица –не явка

УСТАНОВИЛ:

ООО «Холл Сервис»  (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФАС по г. Москве (далее Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.08.2019г. по делу№ 077/10/19-7728/2019  о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что не подписание контракта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы и Заявитель действовал добросовестно, ранее не допускал каких-либо нарушений.

К обстоятельствам, препятствовавшим заключить контракт в последний, отведенный на это день, общество относит поломку компьютера, на котором установлена электронная цифровая подпись, что имело место не по вине общества.

Заявитель также настаивает, что включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является правом, а не обязанностью антимонопольного органа, а примененная санкция не отвечает конституционно установленным принципам соразмерности наказания, в обоснование чего заявитель ссылается на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, в связи с чем просит о признании оспариваемого акта недействительным в судебном порядке.

Управлением ФАС по г.Москве представлен отзыв, в котором оно по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156,ч.3 ст.200 АПК РФ в отсутствие указанного лица.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Городская поликлиника № 46 Департамента здравоохранения города Москвы» (далее — учреждение, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на оказание услуг по гардеробному обслуживанию (реестровый номер извещения 0373200052419000032).

Решением от 16.08.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

Оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд посчитал возможным признать соблюденным срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, общество признано победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона на основании протокола от 13.06.2019.

Порядок заключения контракта по итогам упомянутой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Приведенной нормой (ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе) предусмотрена обязанность заказчика по размещению в единой информационной системе в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

Такая обязанность учреждением была исполнена, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

Обществу надлежало подписать государственный контракт и представить документ об обеспечении его исполнения не позднее 19.06.2019 до 23 часов 59 минут (включительно).

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Поскольку по состоянию на пятый день после размещения учреждением проекта контракта он не был подписан обществом, и вместе с ним не был представлен документ о его обеспечении, заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения контракта 20.06.2019.

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Как указано выше, следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), соответствующую обязанность по подписанию в установленный срок контракта последнее не исполнило.

В соответствии ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В обоснование заявленного по делу требования общество указывает на то, что не подписание контракта было обусловлено возникновением обстоятельств непреодолимой силы, а именно неисправностью компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП.

Между тем,Участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями в силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), а потому презюмируется, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Кроме того, такой участник должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Возникающие в связи с несвоевременными действиями участника риски (а равно откладывание таким участником совершения всех юридически значимых действий для заключения контракта) относятся исключительно на такого участника.

При вступлении в правоотношения, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов и расходованием бюджетных средств, хозяйствующий субъект обязан самостоятельно озаботиться вопросом о порядке осуществления им всех юридически значимых действий, учитывая что эти вопросы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками (ст. 2 ГК РФ).

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 13.06.2019 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона. До 19.06.2019 (времени поломки компьютерного оборудования  у общества имелось пять дней.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч.3 ст.401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Таким образом, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры.

В доказательство поломки компьютерного оборудования заявитель ссылается на документы ООО «Окреп»; приводит доводы о поломке компьютера, на котором установлена электронная цифровая подпись.

Оценивая данные документы, следует отметить, что они подготовлены двумя хозяйствующими субъектами, чьи правоотношения основаны на принципе платности, а также в условиях возможности применения к заявителю мер публично-правовой ответственности, а потому расцениваются критически. Кроме того, как обоснованно отмечено антимонопольным органом в оспариваемом решении, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в разделах «Сведения об основном виде деятельности» и «Сведения о дополнительных видах деятельности» в отношении ООО «Окреп» отсутствует информация о деятельности, связанная с ремонтными работами какой-либо техники.

Более того, упомянутые документы также не подтверждают невозможность подписать государственный контракт с использованием иного компьютера (иного электронного устройства), то есть с использованием исправного оборудования. Доказательств такой невозможности заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

При таком положении наличие поломки компьютера, если оно мело место быть, не препятствовало обществу подписать контракт; данное обстоятельство не расценивается в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. Подобное отношение заявителя к ним фактически привело к срыву закупки.

Обеспечение технической возможности подписания контракта с другого компьютера фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки электронной подписи и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности (на чем настаивает общество)  является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими должностными лицами общества. Такая непредусмотрительность и безответственность привели к нарушению права заказчика на заключение договора.

Таким образом, у заявителя в настоящем случае отсутствовали объективные непреодолимые препятствия к заключению государственного контракта.

В силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе  последний день, отведенный законом (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении.

По состоянию на 19.06.2019 заказчик не располагал подписанным обществом контрактом, а денежные средства в качестве обеспечения были оплачены обществом лишь 20.06.2019.

В этой связи антимонопольный орган обоснованно отверг доводы общества в обоснование аргументов о собственной добросовестности, поскольку обеспечение исполнения контракта было оплачено лишь когда общество узнало о принятом учреждением решении об отказе от заключения контракта и признания заявителя уклонившимся от его подписания (поскольку предельный срок на направлению заказчику всех документов истекал 19.06.2019). Указанные действия расцениваются исключительно как направленные на изыскание способов ухода от публично-правовой ответственности с приданием видимости законности собственным действиям.

Не расцениваются в качестве обоснованных и свидетельствующих о добросовестности заявителя его доводы о том, что он обжаловал действия заказчика в антимонопольный орган (который своим решением, не оспоренным в судебном порядке, признал оспариваемые действия учреждения законными).

Таким образом, приведенные заявителем доводы о наличии у него заинтересованности в подписании государственного контракта не могут быть приняты как не свидетельствующие об ошибочности выводов административного органа, поскольку не опровергают аргументов последнего о не подписании заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок, что является самостоятельным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, что исключает возможность применения к спорной ситуации положений ч. 1 ст. 401 ГК РФ, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в  непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П) подлежат отклонению, поскольку,  эта позиция Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Учитывая вышеизложенное, несоответствие оспариваемого решения законодательству не установлено, в связи с чем оно не может нарушать прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Холл Сервис» об оспаривании решения Управления ФАС по г. Москве от 16.08.2019 г. по делу № 077/10/19-7728/2019 – отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко