ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-2262/2017

г. Самара

27 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2017 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кувшинова В.Е.,

судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

представителя Федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи» - до и после перерыва - ФИО2 (доверенность от 06.12.2016),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - до перерыва -  ФИО3 (доверенность от 11.01.2017), после перерыва - ФИО4 (доверенность от 30.06.2017),

представитель Министерства образования и науки Республики Татарстан - до и после перерыва -  не явился, извещен надлежащим образом,

представитель Российского объединения «Росинкас» Центрального банка Российской Федерации - до и после перерыва -  не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 - 22 ноября 2017 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 августа 2017 года по делу №А65-2262/2017 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи», г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

третьи лица:

Министерство образования и науки Республики Татарстан,

Российское объединение «Росинкас» Центрального банка Российской Федерации,

о признании недействительным решения, предписания, 

 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» (далее – заявитель, ФГУП «ГЦСС») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 28.12.2016, решения от 28.12.2016 по делу №06-147/2016, взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. (т.1 л.д.3-7, т.3 л.д.3-12).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – Министерство образования и науки Республики Татарстан и Российское объединение «Росинкас» Центрального банка РФ (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.08.2017 по делу №А65-2262/2017 заявленные требования удовлетворены.

Суд признал незаконным и отменил решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань по делу №06-147/2016 от 28.12.2016, не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Суд признал незаконным и отменил предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань от 28.12.2016 по делу №06-147/2016 не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить нарушение прав и законных интересов Федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи», г.Москва, вызванное принятием незаконных Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань от 28.12.2016 по делу №06-147/2016.

Взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ФГУП «Главный центр специальной связи» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины (т.4 л.д.182-188).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая, что на официальном сайте Министерства образования и науки Республики Татарстан не размещена информации о закупках по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) в Республике Татарстан в период с марта по июнь 2016 года.

09.06.2016  государственный контракт Министерством образования и науки Республики Татарстан заключен с Федеральным государственным унитарным предприятием «Главный центр специальной связи», без проведения торгов.

Заключение контракта на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП «ГЦСС», как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе.

Министерство образования и науки Республики Татарстан пояснило, что государственный контракт с ФГУП «ГЦСС» заключен без проведения торгов в связи с тем, что контрольно-измерительные материалы, используемые при проведении государственной итоговой аттестации, относится к информации ограниченного доступа, следовательно, его прием и доставка должны осуществляться специализированными организациями.

В соответствии с Уставом Российского Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации утвержденным решением Совета директоров Центрального Банка Российской Федерации (протокол №20 от 24.11.2006) (с учетом внесенных в 2015 году изменений) и Положением Татарского республиканского управления инкассации - филиала Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации утвержденным приказом Объединения «РОСИНКАС» №159 от 11.06.2015, организация и его филиалы также вправе осуществлять доставку секретной корреспонденции органов государственной власти и управления, осуществлять организацию работы с документами, содержащими сведения ограниченного распространения и государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России (п. 2.2 устава, пункт 3 статьи 9 положения) (т.5 л.д.3-5).

ФГУП «ГЦСС» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2017 судебное заседание отложено на 15.11.2017 (т.5 л.д.49). 

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель ФГУП «ГЦСС» отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15.11.2017 до 15 час. 05 мин. 22.11.2017, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в адрес Татарстанского УФАС России поступило на рассмотрение обращение Татарского Республиканского Управления инкассации (РОСИНКАС) (вх. №845/ж от 25.05.2016) по признакам нарушения Министерством образования и науки Республики Татарстан антимонопольного законодательства, в части заключения контрактов с ФГУП «ГЦСС» на оказание услуг по сохранности и доставке контрольно-измерительного материала для проведения ЕГЭ (в 2016 году) в Республике Татарстан без проведения конкурсных процедур, в нарушение норм установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), приказом Татарстанского УФАС России от 01.07.2016 года № 02/250-к возбуждено дело № 06-147/2016 по признакам нарушения Министерством образования и науки Республики Татарстан, ФГУП «ГЦСС» статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части заключения государственного контракта № 27/16 от 09.06.2016 на предмет оказания услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан без проведения торгов, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В 2016 году между Министерством образования и науки Республики Татарстан и ФГУП «ГЦСС» заключен государственный контракт № 27/16 от 09.06.2016 на предмет оказания услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан с ценой контракта 5 300 000 руб., как с единственным поставщиком, то есть без проведения конкурентных процедур, на основании положения пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Из письменных пояснений Министерства образования науки Республики Татарстан материалов дела N 06-147/2016 следует, что государственный контракт с ФГУП «ГЦСС» заключен без проведения торгов в соответствии с положением пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в связи с тем, что контрольно-измерительные материалы, используемые при проведении государственной итоговой аттестации, относится к информации ограниченного доступа, следовательно, его прием и доставка должны осуществляться специализированными организациями.

Комиссией Татарстанского УФАС России 28.12.2016 вынесено решение и выдано предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 06-147/2016 в отношении заявителя (т.1 л.д.10-24).

Татарстанское УФАС России признало заявителя нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с заключением между заявителем и Министерством образования и науки Республики Татарстан без проведения торгов государственного контракта № 27/16 от 09.06.2016 на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан.

Заявителю выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет ущерба, причинённого в результате нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части заключения указанного государственного контракта без проведения торгов, в сумме 5 300 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с предписанием, заявитель обратился с заявлением в суд.

Предписание обжаловано в Арбитражном суде Республики Татарстан, по указанному заявлению возбуждено дело №А65-2262/2017.

Решение Татарстанского УФАС России обжаловано ФГУП ГЦСС в Федеральную антимонопольную службу.

Жалоба ФГУП ГЦСС принята к производству, 19.04.2017 принято решение об отказе в удовлетворении жалобы.

Заявитель - Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи - Управление специальной связи по Республике Татарстан», г.Москва, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ от 26.12.2016 по делу №06-147/2016, делу присвоен номер №А65-12850/2017.

Поскольку совместное рассмотрение дел №А65-2262/2017 и № А65-12850/2017 является целесообразным и в них участвуют одни и те же лица, суд в порядке статьи 130 АПК РФ объединил данные дела в одно производство.

Заявитель в своем заявлении, обосновывая свою позицию, указал следующие доводы:

Решение вынесено комиссией Татарстанского УФАС России без ознакомления с правовым актом, закрепляющим исключительные полномочия ФГУП ГЦСС (1 довод).

Татарстанским УФАС России сделан ошибочный и необоснованный вывод о том, что рынок перевозки материалов ЕГЭ является конкурентным (2 довод).

Татарстанским УФАС России при возбуждении дела допущено злоупотребление полномочиями (3 довод).

Нарушен срок рассмотрения заявления, на основании которого возбуждено дело (4 довод).

Процессуальные документы, исходящие от Татарстанского УФАС России, подготовлены комиссией с превышением своих полномочий (отдельные процессуальные действия совершались неправомочным составом комиссии антимонопольного органа) (5 довод).

Дело рассмотрено с нарушением сроков, установленных законом для разрешения подобных категорий дел (6 довод).

Рассмотрение дела осуществлялось без ведения протокола (7 довод).

Решение принято без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которое является обязательным письменным доказательством в делах о нарушении антимонопольного законодательства (8 довод).

Татарстанское УФАС России не ознакомило ФГУП ГЦСС с заключением об обстоятельствах дела (9 довод).

Решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (10 довод).

Решение Татарстанского УФАС России от 26.12.2016 по делу № 06-147/2016 прямо касается юридической судьбы платы за услуги, оказанные по государственному контракту от 09.06.2016 № 27/16, и нарушает право заявителя на предпринимательскую деятельность, так как фактически лишает заявителя прибыли от оказанных услуг (11 довод).

Решение Татарстанского УФАС России от 26.12.2016 по делу № 06-147/2016 ставит под сомнение законность иных подобных сделок заявителя на перевозку контрольно-измерительных материалов ЕГЭ, заключаемых на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, а, следовательно, ограничивает право заявителя на предпринимательскую деятельность, связанную с заключением и исполнением подобных контрактов (12 довод).

Предписание не соответствует Закону № 135-ФЗ: Согласно подп. «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в законе № 135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. При этом, в Законе № 135-ФЗ указан единственный случай выдачи антимонопольным органом предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства - часть 3 статьи 51 (лицо, чьи действия (бездействие) в установленном Законом № 135-ФЗ порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия)) (13 довод).

Следовательно, нарушение запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, не является основанием для выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Выдача по результатам рассмотрения дела в рамках статьи 16 Закона № 135-ФЗ предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, прямо противоречит подп. «к» пункту 2 части 1 статьи 23 и части 3 статьи 51 Закона № 135-ФЗ в их системной взаимосвязи, а выданное предписание возлагает на заявителя не предусмотренную законом обязанность (перечислить в федеральный бюджет ущерб, причинённый в результате нарушения статьи 16 Закона № 135-ФЗ) (14 довод).

Татарстанским УФАС России наличие вины заявителя в совершении антимонопольного правонарушения в рамках вынесения предписания от 28.12.2016г. по делу № 06-147/2016 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, не устанавливалось, что противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.06.2009 № 11-П (15 довод).

Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного заявителем по сделке, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, т.к. прямо касается юридической судьбы платы за услуги, оказанные по государственному контракту от 09.06.2016 № 27/16, и нарушает право заявителя на предпринимательскую деятельность, так как фактически лишает заявителя прибыли от оказанных услуг (16 довод).

Представитель ответчика на судебном заседании просил отказать в удовлетворении заявления на следующих основаниях:

в соответствии с Уставом Российского Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации утвержденным решением Совета директоров Центрального Банка Российской Федерации (протокол №20 от 24.11.2006 (с учетом внесенных в 2015 году изменений) и Положением Татарского республиканского управления инкассации - филиала Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации утвержденным приказом Объединения «РОСИНКАС» №159 от 11.06.2015, организация и его филиалы также вправе осуществлять доставку секретной корреспонденции органов государственной власти и управления, осуществлять организацию работы с документами, содержащими сведения ограниченного распространения и государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России (п. 2.2 устава, пункт 3 статьи 9 положения) (возражение 1);

в 2015 году Министерством образования и науки Республики Татарстан заключен идентичный государственный контракт (№ 2015.14368 от 18.05.2015) что означает, что указанный рынок является конкурентным (возражение 2);

сведения, содержащиеся в документах, перевозимых в рамках рассматриваемого спора, не включены в Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203» (возражение 3);

заключение Министерством образования и науки Республики Татарстан контракта на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП ««ГЦСС»», как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе (возражение 4);

согласованное поведение Министерства образования и науки Республики Татарстан и ФГУП «ГЦСС» приводит к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, что недопустимо в соответствии с частью 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (возражение 5);

нарушение процессуальных сроков было вызвано тем, что проводимый им анализ требовал значительных временных затрат и усилий, что никоим образом не носило умышленных характер (возражение 6);

Определение об отложении дела №06-147/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 02.11.2016 зарегистрировано 07.11.2016 за № РХ-06/16330, (Возражение 7) т.е. после Приказа «О внесении изменений в приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан № 02/250-к от 01.07.2016» от 03.11.2016 № 02/438-к, в соответствии с которым в состав комиссии ввели заместителя руководителя ФИО5;

решение по делу №06-147/2016 вынесено 26.12.2016 (№ РХ-06/19244 от 29.12.2016).

Как указано выше имеется определение о продлении срока рассмотрения дела № 06-147/2016 (№ РХ-06/18799 от 21.12.2016), согласно которому срок рассмотрения дела № 06-147/2016 был продлен до 23.01.2017 (Возражение 8);

отсутствие протокола не является существенным процессуальным нарушением, так как не влияло на саму суть рассмотрения дела (возражение 9);

утверждение ФГУП «ГЦСС» о принятии Татарстанским УФАС России обжалуемого решения без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которое является обязательным письменным доказательством, несостоятельно (возражение 10);

экземпляр заключения об обстоятельствах дела № 06-147/2016 (№ РХ-06/18111 от 07.12.2016) был получен на руки представителем ФГУП «ГЦСС» Потаповым при ознакомлении с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства (возражение 11).

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

Арбитражный суд и вышестоящие суды руководствуются требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым распределяются бремя и пределы доказывания.

В соответствии с частью 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами в иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом.

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В данном случае совокупность указанных условий не установлена.Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом.

Антимонопольный орган на основании статьи 189, 198, 200 АПК РФ и п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (с изменениями и дополнениями) обязано доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

-наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судом первой инстанции исследованы полномочия антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Антимонопольный орган в соответствии с частью 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Обязанность контролировать соблюдение Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» возложена законом на Федеральную антимонопольную службу, которая вправе выявлять факты нарушения этого закона и составлять соответствующие процессуальные документы, для чего в составе указанного органа работают специалисты, в должностные обязанности которых входит проведение проверок и выявление нарушений.

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного органа.

Вместе с тем, незаконность оспариваемых актов подтверждается:

- нарушением антимонопольным органом, наделенным необходимыми полномочиями материальных и процессуальных требований совершения оспариваемых актов;

- не соответствием содержащихся в оспариваемых актах выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, что выразилось в нижеследующем.

Решение вынесено комиссией Татарстанского УФАС России без ознакомления с правовым актом, закрепляющим исключительные полномочия ФГУП «ГЦСС».

Специальная правоспособность ФГУП «ГЦСС» установлена постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 № 1379-68, которым утверждено Положение о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации.

Указанным нормативным правовым актом ФГУП «ГЦСС» уполномочено на осуществление деятельности, связанной с перевозкой информации ограниченного доступа.

Исследование указанного постановления имело существенное значение для рассмотрения дела антимонопольным органом, так как именно оно закрепляет исключительные полномочия ФГУП «ГЦСС» применительно к пункту 6 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). Без ознакомления с данным документом невозможно принимать решение о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела ФГУП «ГЦСС» неоднократно заявляло ходатайства о переходе в закрытое заседание с целью ознакомления комиссии Татарстанского УФАС России с текстом постановления Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 № 1379-68, однако, эти ходатайства не были удовлетворены. Комиссия Татарстанского УФАС России принимала решение без ознакомления с положениями постановления, то есть решение и предписание вынесено на основании не полно выясненных данных и по существу является не мотивированным.

Доводы антимонопольного органа о том, что должностные лица вышестоящего органа исследовали данные документы, не влияет на правовую оценку оспариваемых актов, так как лишь подтверждает довод заявителя о неполноте исследования обстоятельств по рассматриваемому делу.

Как установлено судом первой инстанции, Татарстанским УФАС России сделан ошибочный и необоснованный вывод о том, что рынок перевозки материалов ЕГЭ является конкурентным.

В июне 2016 года между Министерством образования и науки по Республике Татарстан и ФГУП «ГЦСС» на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заключен государственный контракт № 27/16 от 09.06.2016.

Предметом указанного государственного контракта являются услуги по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ), то есть контрольно-измерительных материалов ЕГЭ, которые являются информацией ограниченного доступа в соответствии с частью 11 статьи 59 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации».

Выбор способа закупки был основан заказчиком на следующих нормах действующего законодательства.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа).

Согласно части 11 статьи 59 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» информация, содержащаяся в контрольных измерительных материалах ЕГЭ, относится к информации ограниченного доступа.

Перевозка информации ограниченного доступа относится к исключительным полномочиям ФГУП «ГЦСС» в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 № 1379-68, которым утверждено Положение о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации.

Соответственно, государственный контракт от 09.06.2016 № 27/16 между Министерством образования и науки Республики Татарстан и ФГУП «ГЦСС» на услуги по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ), заключен на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, так как закупались услуги, оказание которых может осуществляться только государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которого установлены нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации.Заинтересованным лицом сделан ошибочный вывод о том, что рынок перевозки информации ограниченного доступа является конкурентным.

Согласно уставу «РОСИНКАС» вправе лишь осуществлять работу с информацией ограниченного доступа без права ее доставки.

Таким образом, сам устав «РОСИНКАС» ограничивает право данной организации на ведение деятельности по перевозке информации ограниченного доступа.

Вывод комиссии Татарстанского УФАС России о том, что рынок перевозки материалов ЕГЭ является конкурентным не обоснован, так как Татарстанским УФАС России в нарушение требований части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ не проводился анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно единообразной судебной практике, сложившейся при рассмотрении схожих дел, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах.

Доводы об отсутствии в действиях заявителя субъективной части правонарушения в форме умысла суд отводит, как не влияющие на правовую оценку оспариваемого акта, так как вопрос о наличии вины как элемента субъективной части правонарушения со стороны юридического лица исследуется в пределах исследования вопроса о принятии им всех необходимых мер во избежание правонарушения.

Доводы о том, что Татарстанским УФАС России при возбуждении дела допущено злоупотребление полномочиями, отводятся как не основанные на доказательствах.

Доводы заявителя о том, что антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения заявления, на основании которого возбуждено дело, отводятся как не влияющие на правовую оценку оспариваемых актов, так как указанные в части 4 статьи 44 Закона № 135-ФЗ сроки не являются пресекательными.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемое решение и предписание не соответствуют требованиям Федерального закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушают права и законные интересы заявителя.

Антимонопольному органу надлежало выяснить, чем подтверждается факт нарушения, чего административным органом сделано не было в нарушение требований административного регламента, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (далее - Регламент).

В нарушение регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, Утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 №339 согласно которому на основании пп. 3.30 в случае отсутствия в заявлении, и представленных материалах сведений, доказательств правонарушения, антимонопольный орган оставляет заявление, материалы без рассмотрения, о чем уведомляет заявителя в письменной или электронной форме в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

При рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган не определил достаточность материалов для возбуждения дела.

Антимонопольный орган не воспользовался своим правом запрашивать у коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями и правами указанных органов власти органов или организаций (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах.

В соответствии с частью 11 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В нарушение статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган, получив сведения о нарушении, не провел надлежащим образом проверку, и вынес Решение на основании косвенных, не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств, представленных заинтересованными в исходе дела лицами.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 2 статьи 202 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с отменой оспариваемого решения подлежит отмене и выданное на его основе предписание.

Возражения антимонопольного органа отводятся ввиду нижеследующего.

Право на работы с документами, содержащими сведения ограниченного распространения и государственную тайну (возражение 1) не может определяться уставом организации, и основано на законе и подзаконных нормативных актах, устав организации к таковым не относится.

Наличие единичного контракта в период, не совпадающий с рассматриваемым (возражение 2), не свидетельствует о наличии рынка, так как его территориальные, временные и продуктовые границы определяются иным способом, при этом оценка законности ранее заключенного контракта в предмет доказывания по рассматриваемому делу не входит.

Сведения, содержащиеся в документах, перевозимых в рамках рассматриваемого спора, не включены в Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203» (возражение 3).

Довод о том, что Заключение Министерством образования и науки Республики Татарстан контракта на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП ««ГЦСС»», как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе (возражение 4), отводится судом как не соответствующий закону, так как не содержит указания на конкретные нормы и приводится без ссылки на конкретные доказательства, т.е. является голословным.

Возражение 5 отводится судом как не соответствующее закону, так как антимонопольным органом не приводится ссылки на конкретные доказательства, т.е. является голословным.

Возражение 6 отводится судом как не соответствующее закону, так как заинтересованным лицом не приводится ссылки на конкретные доказательства, т.е. является голословным.

Возражение 7 со ссылкой на правовую позицию, высказанную в п. 9 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016), отводится как не имеющее отношение к оценке обстоятельств дела.

Возражения 6, 7, 8 признаны судом не соответствующими фактическим обстоятельствам по делу.

Возражение 9 отводится судом как не основанное на законе и не соответствующее единообразной судебной практике (Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 №С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015).

Возражение 10 отводится судом, так как согласно правовой позиции, высказанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.04.2009 №15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах. При этом недоказанность наличия рынка свидетельствует о недоказанности признаков объективной части состава правонарушения.

Возражение 11 о том, что заключение об обстоятельствах дела было вручено при ознакомлении с материалами дела, отводится судом как не соответствующий нормам права и не доказывающий соблюдение публично-правового порядка рассмотрения дела, так как вручение заключения производится до вынесения Решения и нацелено на возможное урегулирование спора при их наличии. Вручение заключения при ознакомлении с материалами дела после вынесения решения не способствует урегулированию спора.Все иные доводы сторон исследованы и признаны не влияющими на правовую оценку оспариваемых актов.

В соответствии с частью 11 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В нарушение статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган, получив сведения о нарушении, не провел надлежащим образом проверку, и вынес Решение на основании косвенных, не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств, представленных заинтересованными в исходе дела лицами.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 2 статьи 202 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования,  не учел следующие обстоятельства.

Из письменных пояснений Министерства образования науки Республики Татарстан материалов дела № 06-147/2016 следует, что государственный контракт с ФГУП «ГЦСС» заключен без проведения торгов в соответствии с положением пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в связи с тем, что контрольно-измерительные материалы, используемые при проведении государственной итоговой аттестации, относится к информации ограниченного доступа, следовательно, его прием и доставка должны осуществляться специализированными организациями.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно Разъяснению № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения, может быть установлен на основании совокупности доказательств.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень случаев, когда закупка может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

В Положении о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 № 1379-68 закреплено, что основной деятельностью организации является доставка государственной, служебной и иной охраняемой законодательством Российской Федерации тайны.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи» (далее - Закон о почтовой связи) в Российской Федерации действуют:

- почтовая связь общего пользования, осуществляемая государственными унитарными предприятиями, государственными учреждениями почтовой связи, а также иными операторами почтовой связи;

- специальная связь федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи;

- федеральная фельдъегерская связь;

- фельдъегерско-почтовая связь федерального органа исполнительной власти в области обороны.

Согласно абзацу 5 статьи 22 Закона о почтовой связи прием от юридических лиц, осуществляющих деятельность в пределах установленных законодательством Российской Федерации полномочий, почтовых отправлений, содержащих относящиеся к государственной тайне сведения и предметы, драгоценные металлы и драгоценные камни, а также изделия из них, денежные знаки Российской Федерации и иностранную валюту, их перевозка и доставка осуществляются силами и средствами специальной связи федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 320 «Об утверждении Положения о Федеральном агентстве связи» Федеральное агентство связи (Россвязь) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по управлению государственным имуществом и оказанию государственных услуг в сфере электросвязи и почтовой связи, в том числе в области создания, развития и использования сетей связи, спутниковых систем связи, систем телевизионного вещания и радиовещания.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2004 № 1732-р «Об утверждении перечня федеральных государственных учреждений и федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Россвязи и перечня федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Росинформтехнологии» утвержден перечень федеральных государственных учреждений и федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Россвязи, согласно которому ФГУП «ГЦСС» находится в ведении Россвязи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 № 1379-68 утверждено «Положение о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации», согласно которому на ФГУП «ГЦСС» и его филиалы возлагаются задачи по приему и доставке корреспонденции и грузов, содержащих сведения и материалы, относящиеся к государственной, служебной и иной охраняемой законом тайне, иных особых грузов органов государственной власти, судов, прокуратуры, учреждений, организаций, предприятий, воинских частей и других юридических лиц, доставка драгоценных металлов и камней от мест их добычи к местам переработки и до потребителей, доставка изделий из драгоценных металлов и камней, ценных бумаг и банкнот по территории России.

В соответствии с письмом ФАС России № АД/66911/15 от 26.11.2015, при заключении контракта на оказание услуг специальной связи по приему, обработке, хранению, доставке и вручению отправлений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчик обязан руководствоваться положением пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Из системного толкования указанных норм и разъяснений следует, что заключение государственного контракта по приему, обработке, хранению, доставке и вручению отправлений с ФГУП «ГЦСС» как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании положения пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, возможно только при заключении государственного контракта в отношении отправлений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.

В соответствии с пунктом 11 статьи 59 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» информация, содержащаяся в контрольных измерительных материалах, используемых при проведении государственной итоговой аттестации по соответствующим образовательным программам, относится к информации ограниченного доступа и указанные сведения не включены в Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203.

На основании изложенного, заключение контракта на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП «ГЦСС», как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе.

Указанная позиция подтверждается письмом ФАС России от 22.11.2016 № РП/80724/16 по вопросам, изложенным в запросе позиции Татарстанского УФАС России: "...заключение контракта на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП «ГЦСС», как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе».

В данном случае, Татарстанским УФАС России произведена оценка действий Министерства образования и науки Республики Татарстан и ФГУП «ГЦСС» с учетом совокупности доказательств заключения антиконкурентного соглашения.

Судом установлено, что по итогам рассмотрения заявки единственного допущенного участника электронного аукциона № 0111200000915000269 Министерством образования и науки Республики Татарстан заключен государственный контракт (3 2015.14368 от 18.05.2015) с Татарским РУИ на оказание услуг по обеспечению сохранности и доставке контрольно-измерительного материала для нужд Министерства образования и науки Республики Татарстан в 2015 году.

Заявку на участие в указанном электронном аукционе также подавало ФГУП «ГЦСС».

Однако, данная заявка была отклонена в связи с несоответствием первой части указанной заявки требованиям закупочной документации.

ФГУП «ГЦСС» обратилось в Татарстанское УФАС России с жалобой на действия комиссии уполномоченного органа - Государственного комитета Республики Татарстан по закупкам, государственного заказчика - Министерства образования и науки Республики Татарстан при проведении электронного аукциона № 0111200000915000269.

Решением Татарстанского УФАС России по делу № 105-кз/2015 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд жалоба ФГУП «ГЦСС» была признана необоснованной.

Данная информация является общедоступной, размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru.

Таким образом, ФГУП «ГЦСС» было известно, что закупки с аналогичным предметом до этого Министерством образования и науки Республики Татарстан проводились в форме конкурентных процедур.

Следовательно, необходимость проведения конкурентных процедур на предмет оказания услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена очевидна для Министерства образования и науки Республики Татарстан и для ФГУП «ГЦСС» как для профессиональных участников контрактной системы.

Принимая решение, Татарстанское УФАС России пришло к выводу о наличии конкурентных отношений на исследуемом рынке.

В соответствии с Уставом Российского Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации, утвержденным решением Совета директоров Центрального Банка Российской Федерации (протокол N 20 от 24.11.2006) (с учетом внесенных в 2015 году изменений) и Положением Татарского республиканского управления инкассации - филиала Объединения «РОСИНКАС» Центрального банка Российской Федерации, утвержденным приказом Объединения «РОСИНКАС» № 159 от 11.06.2015, организация и его филиалы также вправе осуществлять доставку секретной корреспонденции органов государственной власти и управления, осуществлять организацию работы с документами, содержащими сведения ограниченного распространения и государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России (пункты 1, 2 устава, пункт 3 статьи 9 положения).

Из материалов дела следует, что деятельностью по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена в Республике Татарстан наряду с ФГУП «ГЦСС» занимается Татарское РУИ - филиал объединения «РОСИНКАС» (заявитель), что в свою очередь указывает, что указанный рынок является конкурентным.

Невозможность Татарского РУИ (заявитель по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 06-147/2016) принять участие в конкурентных процедурах, предметом которых являлось оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ-2016) по территории Республики Татарстан в 2016 году, подтверждает вывод об ограничении конкуренции при заключении государственного контракта Министерством образования и науки Республики Татарстан с ФГУП «ГЦСС» в 2016 году.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства, в совокупности с участием ФГУП «ГЦСС» в закупках с аналогичным предметом в 2015 году, свидетельствуют о заключении и реализации между Министерством образования и науки Республики Татарстан и ФГУП «ГЦСС» антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции по данному вопросу.

В отношении довода о нарушении антимонопольным органом процедуры принятия оспариваемого решения антимонопольным органом, выразившемся в неведении в ходе рассмотрения дела протокола, суд первой инстанции сделал правильный вывод.

Как указано в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» (далее - постановление № 2), о незаконности оспариваемых решений, действий (бездействия) свидетельствует лишь существенное несоблюдение установленного порядка принятия решений.

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер, что не позволило Роспатенту всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения.

Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно указывали, что лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, само по себе является основанием для вынесения судом решения против административного органа.

Тот факт, что протокол не велся в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого принято оспариваемое решение, УФАС не оспаривалось. Комиссия УФАС также не фиксировала ход заседания путем стенографирования или аудиозаписи.

В нарушение статьи 65 АПК РФ антимонопольный орган не представил доказательства, опровергающие данный вывод.

Значение имеет не только существо вопроса, по которому рассматривается антимонопольное дело, но и соблюдение процедуры рассмотрения соответствующего дела.

В силу части 2 статьи 45 Закона о конкуренции в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

В протоколе отражается ход рассмотрения антимонопольного дела.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о конкуренции в ходе заседания председатель комиссии:

1) открывает заседание комиссии;

2) объявляет состав комиссии;

3) объявляет, какое дело подлежит рассмотрению, проверяет явку на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, проверяет их полномочия, устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся на заседание, и имеются ли сведения о причинах их неявки;

4) выясняет вопрос о возможности рассмотрения дела;

5) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела;

6) руководит заседанием комиссии, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле;

7) принимает меры по обеспечению на заседании комиссии надлежащего порядка.

Исходя из части 4 указанной статьи на заседании комиссии:

1) заслушиваются лица, участвующие в деле;

2) заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания;

3) исследуются доказательства;

4) заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

5) заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений;

6) заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела;

7) по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела.

Деятельность антимонопольного органа по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 № 25125) (далее - Административный регламент).

Как указано в пункте 1.8 Административного регламента, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана в ходе рассмотрения дела вести протокол, который подписывается председателем комиссии.

Согласно пункту 3.96 Административного регламента в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

В силу пункта 3.97 Административного регламента протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

Исходя из последствий, которые влечет несоставление протокола, и невозможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, суд полагает, что неведение протокола при рассмотрении антимонопольного дела при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяет установить ход рассмотрения дела.

Ведение протокола обязательно для фиксации всех процедурных действий в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является не только гарантией полного и всестороннего разбирательства дела в антимонопольном органе, но и одной из основных, базовых гарантий прав лиц, участвующих в антимонопольном деле (заявителя, ответчика по делу и заинтересованных лиц), на соблюдение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела. Именно ведение протокола позволяет фиксировать в том числе нарушения процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела и обеспечивает возможность лиц реагировать на такие нарушения. Наличие нарушений процедуры рассмотрения дела определяется в первую очередь на основании протокола.

При таких обстоятельствах само по себе отсутствие фиксации хода рассмотрения дела в протоколе либо путем стенографической или аудиозаписи заседания в любом случае является существенным нарушением процедуры, которое не может быть восполнено иными способами.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку при рассмотрении административного дела антимонопольным органом не велись ни протокол, ни стенографическая или аудиозапись, оспариваемое решение антимонопольного органа не может быть признано соответствующим положениям части 2 статьи 45 Закона о конкуренции, пунктам 1.8, 3.96, 3.97 Административного регламента.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции, приведя иную мотивировочную часть, не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая, что указанные ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного судебного акта, суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 августа 2017 года по делу №А65-2262/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                В.Е. Кувшинов

 

Судьи                                                                                                               П.В. Бажан

 

Т.С. Засыпкина