Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-23079/2015

г. Владивосток

21 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальводоканал»,

апелляционное производство №05АП-5497/2017

на решение от 13.06.2017

судьи Э.Э. Падина

по делу №А51-23079/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальводоканал»

к Краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Дальнереченская центральная городская больница»

о взыскании 29 701 059 рублей 89 копеек,

при участии: от истца - ФИО2, по доверенности №09 от 01.12.2016, паспорт;

от ответчика - ФИО3, по доверенности от 15.05.2017, паспорт; ФИО4, доверенность от 21.09.2016, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальводоканал» (далее истец, ООО «Дальводоканал») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Дальнереченская центральная городская больница» (далее ответчик, КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница»)        29 701 059 рублей 89 копеек за пользование услугами водоснабжения и водоотведения.

Решением от 08.02.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.11.2016 решение Арбитражного суда Приморского края от 08.02.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Истцом требования уточнены, ООО «Дальводоканал» просит взыскать с КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница» 8 895 492 рубля 14 копеек за нарушения по объекту «Поликлиника» на основании актов №л.34 от 02.09.2014, №л/34/2 от 02.09.2014, акта об устранении от 25.02.2015, 20 805 567 рублей 75 копеек за нарушения по объекту «прачечная» на основании акта №Ф/70 от 02.09.2014, с учетом оплаченных ответчиком за сентябрь 2014 года 13 844 рублей 16 копеек, истец просит взыскать всего задолженность в размере 29 538 957 рублей 52 копейки. Уточнения приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.06.2017 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, поскольку судом неправильно применены нормы процессуального и материального права, решение принято без исследования фактических обстоятельств, просит принять новый судебный акт, иск удовлетворить.

В обоснование доводов о незаконности и необоснованности оспариваемого решения истец указывает на то, что суд ограничился констатацией факта недопустимости актов от 02.09.2014 и 24.11.2014 на основании показаний свидетеля ФИО5, без исследования иных обстоятельств, иных выводов оспариваемый акт не содержит. По мнению истца, показания свидетеля ФИО5 не могут быть положены в основу решения, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам: вход на территорию ответчика не является общедоступным и без представителя больницы проверяющим получить доступ к проверяемым объектам невозможно, в связи с чем присутствие ФИО5 явствовало из обстановки; надлежащее уведомление о проверке и осмотр в присутствии ФИО5 подтверждается его подписями на предписании и в актах; отсутствие в уведомлении указания на проверку водохозяйственной деятельности объекта «Прачечной» не является основанием для признания проведенной проверки незаконной, поскольку по смыслу предписания проверке подлежали все объекты, находившиеся по адресу: 

<

...>, в том числе и прачечная; судом установлен факт надлежащего уведомления больницы о проверке 24.11.2014, участие ФИО5 в осмотре подтверждается его подписями в актах и возражениями, по обстоятельствам осмотра 24.11.2014 свидетель не допрашивался, поэтому вывод о проведении осмотра 24.11.2014 в присутствии надлежащим образом извещенного ФИО5 не опровергнут.

 До начала судебного заседания от ответчика через канцелярию суда поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, по тексту которых ответчик оспаривает доводы истца, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представители истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивали на доводах апелляционной жалобы и дополнения к ней.

В судебном заседании представители ответчика по апелляционной жалобе возразили, поддержали доводы письменных отзывов, просили жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, выслушав стороны, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Постановлением Администрации Дальнереченского городского округа Приморского края №302 от 17.03.2014, ООО «Дальводоканал» определено Гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории Дальнереченского городского округа с 01.04.2014.

01.03.2014 между ООО «Дальводоканал» и ООО «Дальневосточный расчетно-кассовый центр» заключен агентский договор №1, в соответствии с которым ООО «Дальневосточный расчетно-кассовый центр» уполномочено на заключение договоров с клиентами, выставление счетов на оплату и сбор платежей за услуги водоснабжения и водоотведения.

08.07.2014 ООО «Дальводоканал» в лице ООО «Дальневосточный расчетно-кассовый центр» заключило с ответчиком договор №49 холодного водоснабжения и водоотведения до 01.05.2015 год с последующей пролонгацией.

По условиям договора, истец обеспечивает водоснабжение и водоотведение нескольких объектов ответчика, в том числе: здание поликлиники, расположенной по улице Ленина, 34 в г. Дальнереченске, здание скорой и гараж, расположенные по улице Красной, 12 в г. Дальнереченске, здание прачечной (хозяйственный корпус), расположенный по ул. Фадеева, 70 в г. Дальнереченске, инфекционное отделение, расположенной по ул. Пушкина, 17 в г. Дальнереченске.

По доводам истца, 02.09.2014 представителем ООО «Дальводоканал» в присутствии представителя ФГБУЗ проведена проверка водохозяйственной деятельности объектов ответчика, расположенных по адресам: 

<

...> (поликлиника №1), 

<

...> (прачечная).

В результате проверки выявлено, что в здание поликлиники по ул. Ленина, 34 входит два ввода, диаметр которых равен 114 мм; на одном из указанных вводов установлен прибор учета воды марки METER ВК-Г/50 с заводским №Н510109511. Согласно паспорту, его поверка произведена 10.05.2012, однако заводская поверочная пломба на приборе учета воды отсутствует, на втором вводе диаметром 114 мм отсутствует прибор учета воды, а также отсутствует пломба на задвижке обводной линии, которая находилась в открытом состоянии.

Данные нарушения зафиксированы в акте №л/34/2 от 02.09.2014.

На объекте по ул. Фадеева, 70 (прачечная) проверкой установлено, что в помещении прачечной имеется ввод диаметром 100 мм, оборудованный прибором учета воды марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским №Н510305812, до которого врезан отвод диаметром 75 мм с накрученной заглушкой и не опломбированный пломбой ресурсоснабжающей организации. Данные нарушения отражены в акте проверки №Ф/70 от 02.09.2014.

По результатам проверки, ответчику выданы предписания об устранении нарушений №214 от 04.09.2014, №215 от 04.09.2014, №216 от 04.09.2014, которые получены ответчиком почтой 12.09.2014.

25.02.2015 истцом на объекте ответчика по ул. Ленина,34 допущен к эксплуатации новый прибор учета марки прибор учета воды марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским №Н510722814, дата поверки 14.11.2014, срок 6 лет, что подтверждается актом допуска узла учета к эксплуатации от 25.02.2015.

Посчитав, что в действиях ответчика имеется безучетное потребление ресурса, применив положения пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации  от 04.09.2013 №776 (далее – Правила №776), истец произвел коммерческий учет потребленной ответчиком воды методом пропускной способности за период с 29.08.2014 по 24.02.2015 по объекту поликлиника, с 02.09.2014 по 27.06.2015 – по объекту прачечная на общую сумму 29 701 059 рублей 89 копеек, направив ответчику претензию с требованием об оплате задолженности.

Отказ ответчика от уплаты начисленной сумы послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции при принятии решения об отказе в иске исходил из следующего.

Отношения абонентов (заказчиков) и организаций водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируют положения Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», Правила N 644, а также Правила N 776.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами правила, применяются правила о договоре энергоснабжения предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» определение фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям прибора учета является приоритетным способом учета поставленного коммунального ресурса и расчетные способы применяются только при отсутствии (неисправности) приборов учета и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом питьевой воды и сброса сточных вод, а именно: а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения; б) в случае неисправности прибора учета; в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды (пунктом 14 Правил N 776).

В соответствии с пунктами 15,16 Правил N 776, при расчетном способе коммерческого учета воды применяются методы учета пропускной способности; расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; гарантированного объема подачи воды; суммирования объемов воды.

При этом метод пропускной способности используется следующим образом:

- в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения - за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года;

- при неисправности прибора или его демонтажа - через 60 дней со дня возникновения неисправности или демонтажа до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета. При этом, в течение первых 60 дней в момента установления факта неисправности или демонтажа прибора учета, применяется метод расчетного среднемесячного количества;

- при отсутствии приборов учета по истечении 60 дней со дня получения уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения;

- при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета.

Исходя из содержания иска и подлежащих применению норм права, водоснабжающая организация вправе применить расчетный метод учета объема потребленной воды, но при этом на ней в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания факта безучетного потребления ответчиком питьевой воды, а также цена иска.

Так, согласно п. 35, 36 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента. Организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

В соответствии с п. 84 Правил N 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями.

Согласно п. 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании п. 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения. Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Изложенные положения Правил N 644 содержат в себе правило о том, что для проведения мероприятий, установленных п. 147 Правил, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Часть 2 п. 148 Правил N 644 устанавливает дополнительные (специальные) условия о сроке предварительного оповещения абонента при необходимости проведения обследования водопроводных и канализационных сетей и проведения отбора проб воды и сточных вод, но не отменяет общего условия о необходимости предварительного оповещения абонента о дате и времени посещения по остальным действиям, указанным в п. 147.

На основании п. 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Наличие у водопроводно-канализационного хозяйства организации права на доступ к водопроводным и канализационным сетям абонента, местам отбора проб воды, сточных вод и приборам учета холодной воды, сточных вод и на осуществление контрольных проверок корреспондирует с ее обязанностью неукоснительного соблюдения законодательно установленного порядка проведения проверок (раздел ХI Правил №644), принимая во внимание императивность требований законодательства к правилам и процедуре фиксации нарушений.

Вопросы, связанные с предварительным уведомлением абонента о предстоящей проверке (не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования), обстоятельства проведения проверок и соблюдение законодательно установленного порядка таких проверок имеют существенное значение для принятия в качестве допустимых доказательств выявленных нарушений актов оставленных по их результатам.

Кроме положений Правил №644 порядок обеспечения абонентом доступа организации ВКХ к приборам учета холодной воды также был согласован сторонами в пункте 24 договора от 08.07.2014 №49, согласно которому организация ВКХ или по ее указанию иная организация предварительно оповещают абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих. Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсограмма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть «Интернет»).

В обоснование требований истец ссылается на акты проверки №л.34 от 02.09.2014, №л/34/2 от 02.09.2014, №Ф/70 от 02.09.2014, Л/34/2 от 24.11.2014, №Л/34 от 24.11.2014, №Ф/70 от 24.11.2014, которые подтверждают проведение проверки в присутствии уполномоченного представителя КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница».

Как установлено судом первой инстанции, доказательства надлежащего уведомления абонента о предстоящей проверке в здании прачечной (хоз.корпус) по ул. Фадеева, 70 в материалах дела отсутствует, поскольку в уведомлении о предстоящей проверке от 02.09.2014 исх. №206 поименованы здание - кухни, главный корпус городской больницы N 1, детского отделения стационара, патологоанатомического отделения.

Также судом первой инстанции установлено, что уполномоченные лица ответчика, в том числе главный врач ФИО6 не извещались о проверке 02.09.2014.

Помимо актов от 02.09.2014 истцом представлены акты от 24.11.2014, которыми, по мнению истца, изложенные в актах от 02.09.2014 факты также подтверждены.

При этом, согласно предписанию от 24.11.2014, КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница» было уведомлено о проверке надлежащим образом, путем регистрации предписания в канцелярии, в актах от 24.11.2014 имеется отметка о вручении копий актов ФИО5 25.11.2014, а также его замечания.

В ходе судебного заседания свидетель ФИО7 пояснил, что 02.09.2014 им о проверке главврачу не сообщалось, предписание вручено ФИО5 примерно в 10 час.10 мин. утра, проверка проведена в 13 час.00 мин., в проверке ,а также составлении на месте актов участвовал в качестве представителя КГБУЗ получивший предписание ФИО5, указавший на объекты проверки и обеспечивавший доступ к узлам учета и подписавший акты без возражений.

Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель ФИО5 пояснил, что предварительно до проведения проверки уведомления не получал, устно либо иным способом не извещался, в проверке участие не принимал, подписал акты от 02.09.2014 по просьбе ФИО7, пришедшего в его кабинет 02.09.2014 примерно с 14 час. до 16 час., который сообщил, что им уже проведена проверка водохозяйственной деятельности. Также ФИО5 пояснил, что главврачом больницы не был уполномочен на проведение проверок и подписание актов, а также не получал указаний на участие в проверках водохозяйственной деятельности.

Оценив показания свидетелей в совокупности с представленными доказательствами, суд первой инстанции установил, что приведенные доказательства достоверно указывают на то, что о предстоящей проверке 02.09.2014 уполномоченный представитель больницы надлежащим образом не извещен, ФИО5 в проверках участия не принимал и акты подписал позднее, что подтверждается отметками о времени получения им копий актов.

Разумных объяснений невозможности вручить участвовавшему в осмотре ФИО5 копию акта непосредственно по окончании осмотра, истцом не представлено. Доказательств участия в проверках иного уполномоченного представителя КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница» 02.09.2014 и 24.11.2014, не представлено.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что спорные акты от 02.09.2014 и 24.11.2014 являются недопустимыми доказательствами допущенного ответчиком нарушения. Показания свидетеля ФИО7 ввиду противоречия совокупности исследованных доказательств судом первой инстанции отклонены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не представлено надлежащих и допустимых доказательств безучетного потребления в спорный период ресурса и наличия оснований для применения расчетного способа учет потребленной воды методом пропускной способности, и начисления спорных денежных сумм задолженности.

Судебная коллегия выводы суда первой инстанции поддерживает и не находит оснований для их переоценки и принятия иного решения.

Равным образом суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца, мотивированные отсутствием сводного доступа к объектам осмотра и наличием подписей ФИО5 и его замечаний на спорных документах, поскольку изложенное не может достоверно указывать на его участие в проверках 02.09.2014 и 24.11.2014, а также не опровергает его пояснения относительно обстоятельств подписания актов без участия в осмотре.

 Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.06.2017 по делу №А51-23079/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дальводоканал» в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков