ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

29.08.2018

Дело № А40-244954/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2018 

Полный текст постановления изготовлен 29.08.2018

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания Аквариус» – до перерыва: ФИО1 (представителя по доверенности от 05.03.2018), после перерыва: ФИО2 (представителя по доверенности от 05.03.2018),

от Федеральной антимонопольной службы – до перерыва: ФИО3 (представителя по доверенности от 29.09.2017), ФИО4 (представителя по доверенности от 25.12.2017), ФИО5 (представителя по доверенности от 25.06.2018), после перерыва: ФИО3 (представителя по доверенности от 29.09.2017), ФИО5 (представителя по доверенности от 25.06.2018),

от акционерного общества «Т-Платформы» – до перерыва и после перерыва: ФИО6 (представителя по доверенности от 21.07.2017);

от федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный исследовательский центр «Курчатовский институт» – до перерыва: ФИО7 (представителя по доверенности от 27.12.2017), после перерыва: ФИО8 (представителя по доверенности от 09.04.2018),

рассмотрев  в судебном заседании 16.08.2018 – 22.08.2018 (объявлялся перерыв) кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 02.03.2018,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24.05.2018,

принятое судьями Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е., Суминой О.С.,

по делу № А40-244954/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания Аквариус»

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: акционерное общество «Т-Платформы», федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный исследовательский центр «Курчатовский институт»

об оспаривании решения,

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Аквариус» (далее – ООО «ПК «Аквариус») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее –ФАС России) о признании незаконным решения от 28.11.2017 № 22/82981/17 по делу № 1-11-113/00-22-17.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют акционерное общество    «Т-Платформы» (далее – АО «Т-Платформы»), федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный исследовательский центр «Курчатовский институт» (далее – институт).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018, заявление ООО «ПК «Аквариус» удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

До заседания в суд поступил отзыв ООО «ПК «Аквариус» на кассационную жалобу ФАС России с доказательствами его получения ФАС России.

В судебном заседании представитель ООО «ПК «Аквариус» просил приобщить данный отзыв к материалам дела. Представители ФАС России не возражали против этого ходатайства, пояснили, что получили названный отзыв. Представители АО «Т-Платформы», института не возражали против ходатайства ООО «ПК «Аквариус».

При таких обстоятельствах отзыв ООО «ПК «Аквариус» приобщен к материалам дела.

После объявления перерыва в судебном заседании от АО «Т-Платформы» также поступил отзыв на кассационную жалобу ФАС России с приложением доказательств, подтверждающих незаблаговременное направление отзыва другим лицам, участвующим в деле. В ходе заседания представитель АО «Т-Платформы» просил приобщить к материалам дела этот отзыв. Представители ФАС России возражали против удовлетворения данного ходатайства, ссылаясь на его неполучение.

В связи с этим ввиду того, что отзыв на кассационную жалобу ФАС России в нарушение требования части 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был направлен АО «Т-Платформы» другим лицам, участвующим в деле, в том числе ФАС России, в срок, не обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания, в приобщении отзыва АО «Т-Платформы» к материалам дела отказано.

В ходе судебного заседания после перерыва представителем ООО «ПК «Аквариус» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений, содержащих дополнительное обоснование правовой позиции ООО «ПК «Аквариус» и не направленных другим лицам, участвующим в деле, в том числе ФАС России.   

В удовлетворении данного ходатайства ООО «ПК «Аквариус» судом отказано, поскольку ООО «ПК «Аквариус» реализовало право на представление суду отзыва на кассационную жалобу ФАС России (приобщен к материалам дела), письменные пояснения другим лицам, участвующим в деле, не направляло При этом представителю ООО «ПК «Аквариус» предоставлена возможность устно озвучить свои доводы в судебном заседании.  

Представители ФАС России в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО «ПК «Аквариус» возражал против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, дополнительно в обоснование правовой позиции ООО «ПК «Аквариус» сослался на определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2016 № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013 и судебные акты иных судов.

Представители АО «Т-Платформы», института также возражали против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России, ООО «ПК «Аквариус», АО «Т-Платформы», института, обсудив доводы кассационной жалобы ФАС России, отзыва «ПК «Аквариус», проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, институт 14.11.2014 разместил извещение № 0373100001014000676 о проведении электронного аукциона на поставку оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс для решения задач ПНЗ «Разработка математических моделей и программно-алгоритмического обеспечения для систем с экстрамассовым параллелизмом и решение пилотных задач науки и техники». Дата начала подачи заявок – 14.11.2014, дата окончания подачи заявок – 01.12.2014. Дата проведения аукциона в электронной форме – 04.12.2014.

В соответствии пунктом 4.2.6 документации при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене договора, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене договора на величину в пределах «шага аукциона».

Заявки на участие в аукционе подали ООО «ПК «Аквариус» и АО «Т-Платформы». Оба участника были допущены к участию в аукционе.

В соответствии с протоколом проведения открытого аукциона победителем было признано АО «Т-Платформы».

ФАС России в рамках осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов возбудила антимонопольное дело № 1-11-113/00-22-17. По результатам его рассмотрения  ФАС России приняла решение от 28.11.2017 № 22/82981/17, которым признала, что ООО «ПК Аквариус» и АО «Т-Платформы» нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон) путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию начальной (максимальной) цены на упомянутом электронном аукционе (по извещению № 0373100001014000676).

Не согласившись с ФАС России, ООО «ПК «Аквариус» обжаловало решение от 28.11.2017 № 22/82981/17 по делу № 1-11-113/00-22-17 в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 этой же статьи Закона письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Признавая заявление ООО «ПК «Аквариус» подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций по результатам рассмотрения материалов дела, пришли к выводу о недоказанности ФАС России заключения между ООО «ПК «Аквариус» и АО «Т-Платформы» соглашения, запрет в отношении которого предусмотрен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом суды приняли во внимание разъяснения № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3. В частности, согласно этим разъяснениям ФАС России факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основе письменных доказательств, содержащих волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. 

Как указали суды, переписка – это обмен письмами/сообщениями, корреспонденцией, соответственно электронная переписка – это обмен письмами/сообщениями, осуществляемый в электронной форме (то есть с использованием средств электронной почты). Обмен письмами/сообщениями может происходить между не менее чем двумя лицами, каждое из которых является и получателем, и отправителем писем. В связи с этим перепиской для целей доказывания картелей может признаваться только такое доказательство, которое подтверждает обмен сообщениями между участниками предполагаемого соглашения и содержит волю каждого участника такого обмена, направленную на достижение соглашения.

Исходя из этого суды не признали подтверждающим заключение между ООО «ПК «Аквариус» и АО «Т-Платформы» соглашения, запрет в отношении которого предусмотрен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, электронное сообщение от 25.11.2014, время сообщения 16:51 направленное, по мнению ФАС России, с общего электронного адреса ООО «ПК Аквариус» (ад.comm.portal@gmail.com) в адрес менеджера тендерного отдела ООО «ПК Аквариус». Данное сообщение суды оценили как внутреннее сообщение ООО «ПК Аквариус» (не было направлено в адрес АО «Т-Платформы» и не было получено им).

Одним из доказательств, используемых при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако, как установили суды, в настоящем деле ФАС России не исследовала данный вопрос.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценивая фактическое поведение ООО «ПК Аквариус», признали, что его действия в ходе электронного аукциона были обусловлены объективными причинами экономического характера, имеющими значимый характер для субъекта предпринимательской деятельности, что подтверждает добросовестность действий ООО «ПК Аквариус» в ходе проведения аукциона № 0373100001014000676, которые, по мнению судов, не могут подтверждать заключение между ООО «ПК «Аквариус» и АО «Т-Платформы» соглашения, вменяемого им ФАС России. 

Выводы судов отвечают требованиям АПК РФ к доказыванию и оценке доказательств.

Доводы кассационной жалобы ФАС России не свидетельствуют о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм права, которые могли бы являться основаниями для отмены судебных актов, по сути, сводятся к несогласию с выводами, к которым суды пришли по результатам исследования материалов дела, направлены на переоценку установленных ими по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

 Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018 по делу № А40-244954/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий  судья                                                            Шевченко Е.Е.

 

Судья                                                                                                          Григорьева И.Ю.

 

Судья                                                                                                         Кузнецов В.В.