ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-26565/2020

город Ростов-на-Дону

15 июня 2021 года

15АП-4253/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2021 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности № 53 от 31.12.2020, паспорт;

от ответчика: представитель ФИО3, доверенность от 09.10.2020, удостоверение;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Ростовводоканал»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 04.02.2021 по делу № А53-26565/2020 

по иску акционерного общества «Ростовводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Парк-Отель Жардин» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: ФИО4

о взыскании задолженности,

                                    УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Ростовводоканал» (далее - АО «Ростовводоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Парк-Отель Жардин» (далее - ООО «Парк-Отель Жардин», ответчик) о взыскании задолженности в сумме                                                   1 036 327,52 руб., образовавшейся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 11445 холодного водоснабжения от 26.11.2014.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО4 (собственник парк-отеля).

Решением от 04.02.2021 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 133 595, 36 рублей и расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 012 рублей. В остальной части иска отказано.  

Судебный акт мотивирован тем, что факт самовольного водопотребления со стороны ответчика подтвержден материалами дела, однако  презумпция количества самовольного потребления опровергнута на основании представленного истцом исследования специалиста ООО «Полиэксперт» ФИО5, по которому ответчик мог фактически потребить за спорный период водоресурс только на сумму 133595 руб. 36 коп., в связи с чем в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 04.02.2021 отменить и удовлетворить требования истца в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что действующим законодательством установлен однозначный порядок определения объема потребленной воды при не устранении абонентом в течение 60 дней неисправности прибора учета. Ответчик не обеспечил в течение 60 дней устранение неисправности (замену) прибора учета, в связи с чем в соответствии с действующим законодательством должен применяться расчетный способ коммерческого учета воды. Однако судом метод расчета, предусмотренный подпунктом «б» пункта 16 Правил № 776, незаконно расценен как неосновательное обогащение, так как, по мнению суда, объем должен быть определен на основании представленного ответчиком заключения специалиста. Таким образом, суд не применил нормы права, подлежащие применению (ч.10 ст. 20 ФЗ от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»; подпункт «б» пункта 16 Правил №776). Представленное в материалы дела ответчиком заключение специалиста не является экспертным заключением и не может являться допустимым доказательством в опровержение методики расчета, предусмотренного Правилами №776 и условиями договора, притом, что данное заключение имеет ряд недостатков в расчете. Данное заключение является контррасчетом по приблизительным условным данным с применением формул, не относящихся к предмету спора. 

В судебное заседание третье лицо явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель ответчика в судебном заседании отклонил доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Представил доказательства оплаты (платежное поручение № 314 от 05.04.2021 на сумму 133595,36 руб.). 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (организация ВКХ) и ответчиком (абонент) заключен договор 11445 холодного водоснабжения от 26.11.2014, согласно которому организация ВКХ обязалась подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную питьевую воду, а абонент обязался оплачивать принятую холодную воду установленного качества в объеме, определенном договором, и соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета. Местом исполнения обязательств по договору является улица Левобережная, 50 (пункт 3 договора).

По указанному адресу установлен водомер с заводским номером 072352. 

Как установлено судом, в адрес водоканала обществом с  ограниченной ответственностью «Парк-Отель Жардин» было направлено заявление (вх. № 21132 от 13.09.2019) с просьбой направить представителя водоканала по адресу:                                

<

...> для выдачи предписания о замене прибора учета воды в связи с его некорректной работой (л.д. 64, т.1).

При контрольном обследовании объекта истцом 28.09.2018 по результатам контрольного обследования объекта, произведенного на основании указанного заявления абонента, выдано предписание о замене прибора учета с заводским номером 072352 (л.д. 63, т.1). 

Как установил суд, прибор учета был неисправен, что произведено по заявления самого абонента, пломба по окончании осмотра снята, неисправный прибор учета с заводским номером 072352 демонтирован. 

При новом контрольном обследовании объекта 17.01.2019 (акт КО 0148496), установлено, что новый исправный водомер не установлен, предписание не выполнено, прибор учета отсутствует. Повторно предписано произвести установку исправного водомера, о чем письменно сообщить в АО «Ростовводоканал». 

Вышеуказанными актами контрольных обследований установлено, что диаметр водопроводного ввода составляет 80 мм. Согласно журналу обхода от 08.02.2019 опломбирован новый водомер с заводским номером 077756, ранее выданное предписание выполнено ООО «Парк-Отель Жардин».

Истцом на основании пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, произведен расчет водопотребления и водоотведения абонента по пропускной способности устройств и сооружений за период с 28.11.2018 по 17.01.2019, согласно которому сумма задолженности составила 1 036 327,52 руб.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия от 13.11.2019, которая получена ответчиком 26.11.2019, оставлена без ответа и финансового удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в  суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона N 416-ФЗ к договору водоснабжения применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Факты оказания услуг водопроводного хозяйства в спорный период сторонами не оспаривается.

Согласно статье 13 Закона N 146-ФЗ по договору горячего или холодного водоснабжения организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета. По договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения (статья 14 Закона N 416-ФЗ).

Коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных настоящей статьей, расчетным способом.

Приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом, организацией, эксплуатирующей водопроводные или канализационные сети, на границе балансовой принадлежности сетей, границе эксплуатационной ответственности абонента, указанных организаций или в ином месте в соответствии с договорами, указанными в части 1 статьи 7, части 1 статьи 11, части 5 статьи 12 названного Федерального закона, договорами о подключении (технологическом присоединении).

Приборы учета воды, сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договору водоснабжения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, опломбируются организациями, которые осуществляют горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы по вине абонента или третьих лиц, Опломбирование имеет цель пресечь отбор коммунального ресурса, не учтенного ИПУ. Соответствующая пломба устанавливается уже после монтажа ИПУ на сетях без взимания платы с абонента, и заинтересован в ней, прежде всего, поставщик ресурса (исполнитель коммунальных услуг).

Частью 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ установлены случаи коммерческого учета расчетным способом, в число которых включены следующие:

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

2) в случае неисправности прибора учета;

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Таким образом, закон устанавливает порядок определения объемов ресурса либо с использованием установленных приборов учета или расчетным способом при отсутствии таковых.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона N 416-ФЗ коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Правил N 776, при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом.

В силу пунктов 15, 16 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются: а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения; б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; в) метод гарантированного объема подачи воды; г) метод суммирования объемов воды.

В соответствии с пунктом 19 Правил N 644 к договору холодного водоснабжения применяются положения о договоре энергоснабжения, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено Законом N 416-ФЗ, данными Правилами и иными принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора холодного водоснабжения.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года.

Согласно подпункту «б» пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета.

При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования).

Расчет истцом произведен с применением метода пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения на основании пунктов 14 - 16 Правил N 776.

Довод ответчика о том, что в расчете задолженности неверно указан диаметр водопроводного ввода - 80 мм, следовательно, расчет неверен, судом не принят ввиду следующего.

Определением от 10.11.2020 суд обязал стороны совместно провести обследование спорного объекта с целью измерения диаметра водопроводного ввода.

25.11.2020 во исполнение требований определения суда от 10.11.2020 сторонами проведен совместный осмотр объекта водоснабжения общества, в ходе которого было установлено, что диаметр ввода в точке подключении еще больше, чем 80 мм и составляет 100 мм. 

Судом акт контрольного обследования N 22180 от 25.11.2020 и фототаблица приобщены к материалам дела.

Доказательства, свидетельствующие об обратном, ответчиком не представлены.

Согласно расчету истца, сумма задолженности, начисленной по водопотреблению обществу по адресу: ул. Левобережная, 50, за период с 28.11.2018 по 17.01.2019, составила 1 036 327,52 руб.

В своих возражениях ответчик также указал, что потребление указанного истцом объема воды в сутки было невозможно. 

В ходе рассмотрения дела ответчиком по своей инициативе было представлено исследование N 2/2021 о 18.01.2021, проведенное специалистом ООО «Полиэксперт» ФИО5 Согласно выводам, содержащимся в заключении специалиста, стоимость фактического водопотребления за период с 28.11.2018 по 17.01.2019 по договору холодного водоснабжения N 11445 от 26.11.2014 составляет 133 595,36 руб. Суд первой инстанции посчитал, что презумпция потребления расчетного объема холодной воды на сумму 1 036 327,52 руб. в ходе рассмотрения дела опровергнута.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции не учтено следующее. 

В силу пункта 50 Правил N 776 лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня. Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета, или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении. Данные положения имеют целью предоставить ресурсоснабжающей организации возможность удостовериться в том, что неисправность прибора учета действительно имела место.

Действительно, при самовольном пользовании централизованной системой водоотведения потребитель вправе доказывать иной фактический объем воды, отличный от расчетного (нормативно установленного).

Между тем, представленное и проведенное по заказу ответчика исследование            N 2/2021 от 18.01.2021, изготовленное специалистом ООО «Полиэксперт» ФИО5, является односторонним, так как на осмотр объекта представители водоканала не приглашались и не участвовали в осмотре парка-отеля на предмет фактического установления количества санитарно - технических приборов парка-отеля и возможного потребления энергоресурса.  

Так, специалист установил, что диаметр ввода трубопровода в парк-отеле по адресу: 

<

...> составляет 110 мм, что также явно больше  диаметра, по которому производит расчет иска водоканал (80 мм). 

При этом, рассчитывая фактическое потребление парка-отеля,  специалист ссылается лишь на общие нормы расхода воды в зданиях жилых, общественного и промышленного назначения, а  значит специалистом произведен лишь гидравлический (по типу потребителя), то есть приблизительный (ориентировочный) расход воды, а не фактический, что не опровергает  нормативно установленный расчетный способ определения ресурса по сечению трубы. Так, специалист указывает, что на территории отеля размещен  бассейн объемом 500 куб.м и указывает на гидравлический расход на его суточное пополнение, однако специалистом не учитывается, что бассейн мог несколько раз полностью обновляться и это не могло быть учтено, так как неисправный прибор учета был демонтирован, а новый прибор не был установлен через 60 дней после проверки. 

Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, ответчик документально не опроверг нормативно определенный расчетный способ потребления воды, не доказал, что в спорный период имели место отключения системы водоснабжения, аварии или режим водопотребления фиксировался иным дублирующим коммерческим прибором учета, что объективно свидетельствовало бы  об ином фактическом объеме потребления воды в спорный период.

Также ответчик не представил доказательств того, что водоканал фактически не мог поставить расчетное количество воды, превышающее количество, установленное потребителю исходя из его производственных мощностей и лимитов забора питьевой воды.

При этом, ответчик не ходатайствовал о назначении судебной экспертизы, при том, что по мнению апелляционного суда, нельзя и утверждать о том, что  количество санитарно - технических приборов,  поливных кранов системы автоматического полива, питьевого фонтанчика, бассейна объемом 500 куб.м, душевых и др. необходимых технических элементов для водной жизнедеятельности парка-отеля в 2019 году (на момент проверки)  и на 2021 год (момент рассмотрения дела и составления внесудебного исследования) однозначно совпадает и не изменялось.

С учетом изложенного, расчет на сумму 1 074 795 руб.02 коп., произведенный истцом с применением метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, с учетом осуществленных обществом платежей в размере 38467 руб. 50 коп.  на окончательную сумму 1 036 327 руб. 52 коп. (1 074 795 руб.02 коп.- 38467 руб. 50 коп. = 1 036 327 руб. 52 коп.) признается  апелляционным судом доказанным и верным, в связи с чем решение суда надлежит изменить.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика указал, что без исполнительного листа исполнил решение суда и по платежному                            поручению № 314 от 05.04.2021 уплатил сумму в размере 133595 руб. 36 коп, в связи с чем, по мнению апелляционного суда, указанная сумма также подлежит учету, в связи с чем с ответчика надлежит взыскать сумму в размере 902732 руб. 16 коп. (1 036 327 руб. 52 коп.- 133595 руб. 36 коп. = 902732 руб. 16 коп.).

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в связи с фактическим удовлетворением исковых требований водоканала в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2021 по делу № А53-26565/2020 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Парк-Отель Жардин» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Ростовводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 902 732 руб. 16 коп., а также понесенные судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 26363 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

П.В. Шапкин