АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 45-10-16

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город  Кемерово                                                                                     Дело № А27-26010/2021

«30» апреля 2021  года                                 

Резолютивная часть решения объявлена «23» апреля 2021  года

Полный текст решения изготовлен «30» апреля 2021  года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,  

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решения №05/10200 от 30.11.2020 и предписания № 05/10201 от 30.11.2020

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Экология и Технологии», Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «МЕТА», Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 – представитель  по доверенности от 25.12.2020 № 23/10-03/78, паспорт, ФИО3 - представитель по доверенности от 25.12.2020  № 23/10-03/83, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 02.02.2021 №743, диплом, паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 11.08.2020  №722, служебное удостоверение;

от третьих лиц: без участия (извещены) 

у с т а н о в и л:

Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области» (далее -  заявитель. ФБУ «Кемеровский ЦСМ», учреждение)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения №05/10200 от 30.11.2020 и предписания № 05/10201 от 30.11.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, заинтересованное лицо).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены - общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «МЕТА» (далее – ООО «НПФ «МЕТА»), общество с ограниченной ответственностью «Экология и Технологии» (далее – ООО «Экотех»).

Определением суда от 09.03.2021 судебное разбирательство на основании части 5 статьи 158 АПК РФ  откладывалось до 18.03.2021, 16 час. 00 мин. 

Определением суда от 17.03.2021 произведена замена судьи Дружининой Ю.Ф. на судью Гатауллину Н.Н. на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 18.03.2021 судебное разбирательство на основании части 5 статьи 158 АПК РФ  откладывалось до 19.04.2021, 11 час. 30 мин. 

В судебном заседании (19.04.2021) в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 23.04.2021, до 11 час. 30 мин. 

Третьи лица извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом по правилам статьи 123  АПК РФ явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд рассматривает дело в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ  в отсутствие не явившихся лиц

Представители заявители в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к заявлению. Считают, что  во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также для достижения целей Закона о закупках, Заказчик имеет правовые основания для применения условия закупочной документации в части снижения цены договора на сумму НДС при обстоятельствах, указанных в закупочной документации.

Выводы Кемеровского УФАС России о том, что Закон № 223-ФЗ не содержит положений, допускающих возможность корректировки Заказчиком цены договора на сумму НДС, в случае, если победитель применяет УСН,  а также о том, что установленное положением о закупке и закупочной документацией Заказчика условие в части уменьшения цены договора на сумму НДС, относящееся к участникам закупки, применяющим УСН создает неравные, несправедливые условия и ограничивает конкуренцию-противоречат закону. 

Также полагают, что Кемеровское УФАС России, приняв и рассмотрев жалобу ООО «Экотех» превысило полномочия, а обязав Заказчика исключить из текста Положения о закупке пункт 66.11.3.1 статьи 66 главы XI - вышла за пределы доводов жалобы.

В этой связи оспариваемые решение и предписание Кемеровского УФАС России  о признании Заказчика нарушившим Закон №223-ФЗ противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Подробнее  доводы  учреждения изложены в заявлении,  дополнениях к заявлению. 

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к отзыву.  Считают, что оспариваемое решение и предписание Кемеровского УФАС России являются законными, обоснованными и не нарушает прав и законных интересов  заявителя. 

Указывают, что правовые нормы Положения о закупках противоречат друг другу в части права участника закупки на заключение договора с заказчиком на условиях и по цене, предложенной в заявке участника.

Таким образом, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене,предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя закупки.При этом, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяютсяв равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения,обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по ценеменьшей, чем предложена в ходе проведения закупки.

Полагают, что уже на этапе заключения договора с победителем закупки кучастникам закупки, применяющим в своей деятельности упрощённую системуналогообложения, предъявляются дискриминационные требования, ставящие такихучастников закупки в неравное положение с участниками закупки являющимисяплательщиками НДС, т.е. по отношению к ряду участников закупки имеет местонеобоснованное ограничение конкуренции.

Доводы заявителя о том, Кемеровское УФАС России, приняв и рассмотрев жалобу ООО «Экотех» превысило полномочия, а обязав Заказчика исключить из текста Положения о закупке пункт 66.11.3.1 статьи 66 главы XI - вышла за пределы доводов жалобы считают необоснованными.

Подробнее доводы Кемеровского УФАС России изложены в отзыве на заявление. 

Третье лицо, поддерживая позицию Кемеровского УФАС России считает, что  в заявке ООО «Экотех» на момент подачи уже содержалось условие о цене предложения «без НДС» в связи с применением участником закупки упрощенной системы налогообложения, что было предусмотрено формой заявки (ценовое предложение, приложение № 2 к извещению), размещенной в составе документации. Форма заявки предусматривала возможность заполнения «Цены за ед. с НДС 20%/НДС не облагается, руб.». Следовательно, участник закупки вправе указать цену предложения без НДС. Заявка ООО «Экотех» не была отклонена, а значит, оформлена в соответствии с требованиями документации.

Право изменения цены предложения участника закупки в одностороннем порядке вовсе не основано на законе. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ определяет, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В Положении о закупках ФБУ «Кемеровский ЦСМ» указано, что обеспечиваетсяконкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор сЗаказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

Считает, что довод заявителя о том, что получение ООО « Экотех» денежной суммы в размере НДС приведет к неосновательному обогащению ооснован на неверном  толковании норм налогового законодательства. 

В отношении довода заявителя о превышении антимонопольным органом полномочий указывает, что статья 6 Федерального закона N223-ФЗ предусматривает проведение контроля в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ в статье 18.1 как раз определят такой порядок. Жалоба была рассмотрена в полном соответствии с требованиями законодательства. 

Таким образом, полагает, что оспариваемые решение и предписание Кемеровского УФАС России приняты в полном соответствии с действующим законодательством, прав и законных интересов  заявителя не нарушают. 

Более подробно доводы третьего лица изложены в отзыве на заявление. 

Отзыв от третьего лица – ООО «МЕТА» в суд не поступил. 

Изучив материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

«20» октября 2020 года Федеральным бюджетным учреждением «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области» (далее – ФБУ «Кемеровский ЦСМ», Заказчик, Заявитель) на официальном сайте РФ для публикации информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение № 32009595565 о проведении запроса котировок в электронной форме (ЗКЭФ) на поставку хроматографического комплекса для определения 14-метиланалина по ГОСТ 32515-2013 (далее - Извещение) с начальной (максимальной) ценой договора в размере 811 800 (восемьсот одиннадцать тысяч восемьсот) рублей в том числе НДС 20%.

«28» октября 2020 года протоколом подведения итогов № 251 был определен победитель - ООО «Экотех» - регистрационный номер заявки 1513126.

ООО «Экотех» от заключения договора в предложенной редакции отказалось и обратилось в Кемеровское УФАС России с жалобой на действия заказчика.

Жалоба мотивирована неправомерностью одностороннего уменьшения Заказчиком цены контракта на сумму НДС, в связи с чем ООО «Экотех» просит комиссию: провести проверку действий Заказчика при размещении проекта договора по закупке №32009595565; вынести предписание о заключении договора на условиях заявки ООО «Экотех».

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Кемеровского УФАС России признала жалобу ООО «Экотех» обоснованной (решение № 05/10200 от 30.11.2020 г.). Было вынесено предписание № 05/10201 от 30.11.2020г., обязывающее Заказчика в срок до «14» декабря 2020 года исключить из текста положения о закупке товаров, работ, услуг ФБУ «Кемеровский ЦСМ» пункт 66.11.3.1 статьи 66 главы XI и заключить договор по цене, предложенной в заявке ООО «Экотех».

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Заявитель по смыслу части 1 статьи  65 АПК РФ должен доказать факт нарушения обжалуемыми актами, решениями, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов.

В статье 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с правилами указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

На основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона.

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует только порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет компетенцию (полномочия) антимонопольного органа.

Эти полномочия установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках с ограничениями, определенными частью 13 данной статьи.

В силу данной нормы любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В пунктах 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках определен исчерпывающий перечень случаев, при которых осуществляется обжалование. 

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.

Статья 3 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.10.2020г. заказчиком ФБУ «Кемеровский ЦСМ» в ЕИС размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку хроматографического комплекса для определения И-метиланалина по ГОСТ32515- 2013.

Протоколом № 251 подведения итогов запроса котировок от 28.10.2020 заявкаООО «Экотех» была признана наилучшей с ценой предложения 639 000 руб. Всамом протоколе не было указано, что цена предложения оценена Заказчиком как предложение «с НДС».

03.11.2020г. в адрес победителя направлен проект договора, в котором в пункт 2.1, (условие о цене договора) включено условие, не соответствующее заявкепобедителя запроса котировок. Так, заказчиком условие о цене договорасформулировано следующим образом:

2.1.         Цена Договора составляет 532 500,00 рублей (пятьсот тридцать две тысячипятьсот рублей 00 копеек), НДС не облагается, в том числе:

- стоимость Товара: 474 166,67 рублей (четыреста семьдесят четыре тысячи стошестьдесят шесть рублей 67 копеек), НДС не облагается;

- стоимость монтажных и пуско-наладочных работ, работ по вводу Товара вэксплуатацию: 41 666,67 рублей (сорок одна тысяча шестьсот шестьдесят шесть рублей67 копеек), НДС не облагается;

- стоимость обучения сотрудников Заказчика: 16 666,66 рублей (шестнадцать тысячшестьсот шестьдесят шесть рублей 66 копеек).

В цену Договора также входит стоимость упаковки Товара, расходы по доставке товара до места установки на территорию Заказчика (в том числе все связанные с поставкой товара платежи), расходы на проведение поверки, расходы на монтажные,пусконаладочные работы, работы по вводу товара в эксплуатацию, расходы по проездуспециалистов Поставщика к месту выполнения работ (оказания услуг) и обратно и всепрочие командировочные расходы, расходы на обучение сотрудников Заказчика,расходы на гарантийное обслуживание, а также налоги (в том числе НДС), сборы,пошлины и другие обязательные платежи, связанные с исполнением обязательств поДоговору.

Однако, в ценовом предложении, являющимся приложением №2 к извещению опроведении запроса котировок в электронной форме указано, что сумма поставляемоготовара составляет 639 000 руб. НДС не облагается в связи с применением участникомзакупки упрощенной системы налогообложения, и в эту стоимость включены всерасходы гарантийное обслуживание и другие обязательные платежи.

Суд соглашается с доводом заинтересованного лица и третьего лица, что право изменения цены предложения участника закупки в одностороннемпорядке не основано на законе.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ определяет, что при закупке товаров,работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости,отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношениюк участникам закупки.

Исполнение договора невозможно без этапа заключения договора с победителемзакупки. Следовательно, предъявление требований в равной степени ко всем участникамзакупки начинается с порядка заключения договора определенного в Положении озакупках и Документации о закупке в равной степени ко всем участникам закупки.

Однако, в подпункте 2 пункта 10.2 статьи 10 Положения о закупках ФБУ«Кемеровский ЦСМ» установлено, что Конкурентной закупкой является закупка,осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий, в том числе: обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за правозаключить договор с Заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие втакой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

Вместе с тем, согласно пункту 66.11.3.1 статьи 66 Положения о закупках в случае,если это предусмотрено закупочной документацией Заказчик, без согласования споставщиком (подрядчиком, исполнителем), вправе заключить договор по результатамконкурентной закупки по иене, уменьшенной на сумму НДС, если такой поставщик(подрядчик, исполнитель) применяет в своей деятельности упрощённую системуналогообложения.

Вышеуказанные правовые нормы Положения о закупках противоречат друг другув части права участника закупки на заключение договора с заказчиком на условиях и поцене, предложенной в заявке участника.

ФБУ «Кемеровский ЦСМ» проводился запрос котировок. Запрос котировок подразумевает определение победителем участника закупки, предложившего наименьшую цену. Цена, которая указывается самим Заказчиком является начальной (максимально возможной). В Положении о закупках ФБУ «Кемеровский ЦСМ» в пункте 10,3.4. указано, что «Заказчик вправе осуществлять закупки способом запроса котировок в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 7 000 000,00 рублей».

Следует отметить, что в данном случае в отношении цены не указаноформируется она с НДС или без НДС. Однако в пункте 65.4 указано: «Закупка уединственного поставщика, подрядчика, исполнителя может осуществляться в случае,если: осуществляются малые закупки товаров, работ, услуг на сумму не более800 000,00 рублей (с учетом НДС) по одному договору. При этом общая стоимостьтаких сделок не может превышать 40% от общего годового объёма закупок (в рублях)».Следовательно, Заказчиком определено, в каких случаях формирование цены с НДСимеет значение, а каких нет.

Пункт 8 Извещения содержит указание на то, что заказчиком начальная ценасформирована с НДС. Право формирования цены с НДС участником закупки неоспаривалось.

Документация запроса котировок № 32009595565 содержит сведения оначальной цене договора - 811 800, 00 рублей, в том числе НДС 20%.

В цену входят все расходы в том числе: налоги (в том числе НДС), сборы, пошлины и другие обязательные платежи, связанные с исполнение обязательств по Договору.

Приложение № 2 к извещению о проведении запроса котировок «Ценовоепредложение» - Итого установлена с НДС 20% / НДС не облагается.

Соответственно, форма заявки предусматривает возможность заполнения «Цены заед. с НДС 20% / НДС не облагается, руб.». Следовательно, участник закупки вправеуказать цену предложения без НДС.

Заявка ООО «Экотех» не была отклонена, а значит оформлена всоответствии с требованиями документации.

Равенство участников закупки основополагающий принцип Федерального законаот 18.07.2011 N 223-ФЗ. Условие о снижении цены договора победителю,применяющему УСН, носит дискриминационный характер. 

При этом ФБУ «Кемеровский ЦСМ» не учтено то обстоятельство,  что лицо, не являющееся плательщиком НДС, может выставить счет-фактуру в соответствии со статьей 169 НК РФ и уплатить налог.

Кроме того, согласно пп. 1 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению(освобождается от налогообложения) реализация на территории РФ, в частности,медицинских изделий. ООО «Экотех» предложено к поставке оборудование —хроматограф «Кристалл 2000М», который включен в реестр медицинских изделийРосздравнадзора и не подлежит налогообложению как раз на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ и снижение цены договора на сумму НДС не можетиметь правового обоснования.

Закон № 223-ФЗ и налоговое законодательство не содержат положений,допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимсяплательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках по сравнению сучастниками, применяющими УСН.

Вместе с тем Закон № 223-ФЗ позволяет заказчику самостоятельно устанавливатьпорядок оценки и сопоставления заявок (но не снижение цены договора водностороннем порядке). Практическое значение имеет определение лучшей ценыпредложения участников закупки. Для достижения данной цели Заказчик можетпредусмотреть в Положении о закупках и в документации условия сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения: в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС, или для всех «с НДС», или отдельно дляучастников закупки на УСН изначально устанавливается отдельная цена «без НДС» идля тех, кто является плательщиком НДС, отдельная цена «с НДС», Такой подходприменяется в равной степени ко всем участникам и не ограничивает ничьи права и не создает необоснованных преимуществ.

Если начальная цена включает в себя НДС, то согласно правовой позицииВерховного суда РФ, выраженной в Определении ВС РФ от 23.09.2019 № 306-ЭС19-15999, договор должен быть заключен на условиях «с НДС» вне зависимости отприменения системы налогообложения участником закупки, однако при этом Заказчикдолжен прямо указать, что участники закупки подают свои предложения «с НДС».

При определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

В соответствии с ч. 3. ст. 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1)         информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним изследующих способов:

а)         путем размещения в единой информационной системе извещения обосуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б)         посредством направления приглашений принять участие в закрытойконкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2)         обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3)         описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдениемтребований части 6.1 настоящей статьи.

Заказчик проводил конкурентную закупку способом проведения запроса котировок. Соответственно, Заказчик согласно норм Закона о закупках должен заключить договор на условиях, предлагаемых в заявке на участие в такой закупке и не имеет право по своему усмотрению снижать ценовое предложение участника.

Таким образом, пункту 66.11.3.1 статьи 66 Положения о закупках Заказчика нарушает требования Закона о закупках и нарушает принцип равноправия, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы заявителя о том, что  ООО «Экотех» подавая заявку на участие в закупке, знало и было согласно со всеми требованиями документации о закупке, в том числе и с правом Заказчика заключить договор по цене, уменьшенной на сумму НДС. Так, в тексте заявки ООО «Экотех», поданной для участия в закупке указано, что участник, изучив извещениеозапросекотировок в электронной форме от 20.10.2020 № 32009595565 в полномобъемесогласен со всеми условиями поставки товара, указанными в извещении о запросе котировок, а также о том что запросы о разъяснении закупочной документации от участников закупки, включая ООО «Экотех», не поступали, отклоняются судом как несостоятельные, исходя из следующего.

В соответствии с извещением, опубликованным 20.10.2020 г. на официальном сайте: дата подведения итогов закупки: 28.10.2020 в 10:00 (по местному времени).

Согласно протоколу от 28.10.2020 № 251 подведения итогов запроса котировок вэлектронной форме заявка № 1513126 ООО «Экотех» была подана 26.10.2020 в 13:26(МСК) признана соответствующей требованиям извещения о запросе котировок.

Жалоба ООО «Экотех» на действия ФБУ «Кемеровский ЦСМ» была подана 09.11.2020г. с соблюдением требований, установленных в статье 18.1 Закона о защитеконкуренции.

Следует отметить, что обращение участника закупки с запросом в адрес заказчика о разъяснении закупочной документации является правом, а не обязанностью участниказакупки.

В заявке ООО «Экотех» на момент её подачи на участие в закупке уже содержалось условие о цене предложения «без НДС», т.к. данный участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), что было предусмотрено приложением № 2 к Извещению, в котором прямо указана возможность заполнения ценового предложения в виде «Цена за ед. с НДС 20% /НДС не облагается, в руб.». Также в приложении № 3 к Извещению «Проект договора» пунктом 2.1 определено, что цена договора составляет п-количество руб., в том числе НДС. Если НДС не облагается, указывать: «НДС не облагается».

Из вышеуказанного следует, что участник закупки находящийся на упрощеннойсистеме налогообложения был вправе указать в заявке цену предложения без НДС.

По результатам рассмотрения заявок, заявка ООО «Экотех» не была отклоненазакупочной комиссией Заказчика, т.е. была признана соответствующей всем требованиямустановленными в Извещении о закупке, в том числе в части указания в ней условия«НДС не облагается».

Вместе с тем, Заказчиком в адрес победителя закупки - ООО «Экотех» 03.11.2020 г.был направлен проект договора в пункте 2.1, которого было указано следующее: ценадоговора составляет 532 500,00 руб. (пятьсот тридцать две тысячи пятьсот рублей 00копеек), НДС не облагается, т.е. цена договора была снижена на размер НДС.

Таким образом, жалоба ООО «Экотех» была подана в Кемеровское УФАС Россиитолько на этапе заключения договора, когда Заказчик фактически, введя в заблуждениепобедителя закупки, воспользовался своим правом, и без согласования снизил ценудоговора на размер НДС.

Аргументы заявителя о том, что во исполнение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также для достижения целей Закона о закупках, Заказчик имеет правовые основания для применения условия закупочной документации в части снижения цены договора на сумму НДС при обстоятельствах, указанных в закупочной документации, и о том, что получение ООО «Экотех» денежной суммы в размере НДС может однозначно привести к необоснованному обогащению его за счет бюджетных средств. У ООО «Экотех» находящегося на УСН, отсутствует обязанность по оплате НДСв бюджет, отклоняются судом на основании следующего. 

В соответствии с Извещением, опубликованным 20.10.2020 г. на официальном сайте: начальная (максимальная) цена договора составляла 811 800,00 руб., в том числе НДС 20%.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования кучастникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствий с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленных  заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемые ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из вышеуказанной правовой нормы следует, что к числу требований предъявляемых к участникам закупки относятся требования к условиям исполнения договора, которыеприменяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках определено, что при закупке товаров,работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами, в том числе:равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограниченийконкуренции по отношению к участникам закупки.

Исполнение договора невозможно без этапа заключения договора с победителемзакупки. Следовательно, предъявление требований в равной степени ко всем участникамзакупки начинается с порядка заключения договора определенного в Документации озакупке в равной степени ко всем участникам закупки. Однако Заявитель уже на этапезаключения договора в пункте 20 «Порядок заключения договора» Документацииустановил следующее условие, а именно: Заказчик, без согласования с поставщиком(подрядчиком, исполнителем), вправе заключить договор по результатам закупки по цене,уменьшенной на сумму НДС, если такой поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет в своей деятельности упрощённую систему налогообложения.

Таким образом, уже на этапе заключения договора с победителем закупки кучастникам закупки, применяющим в своей деятельности упрощённую системуналогообложения, предъявляются дискриминационные требования, ставящие такихучастников закупки в неравное положение с участниками закупки являющимисяплательщиками НДС, т.е. по отношению к ряду участников закупки имеет местонеобоснованное ограничение конкуренции.

Следует отметить, что в подпункте 2 пункта 10.2 статьи 10 Положения о закупкахФБУ «Кемеровский ЦСМ» установлено, что Конкурентной закупкой является закупка,осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий, в том числе:обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за правозаключить договор с Заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такойзакупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

Вместе с тем, согласно пункту 66.11.3.1 статьи 66 Положения о закупках в случае,если это предусмотрено закупочной документацией Заказчик, без согласования споставщиком (подрядчиком, исполнителем), вправе заключить договор по результатамконкурентной закупки по цене, уменьшенной на сумму НДС, если такой поставщик(подрядчик, исполнитель) применяет в своей деятельности упрощённую системуналогообложения.

Вышеуказанные правовые нормы Положения о закупках противоречат друг другу вчасти права участника закупки на заключение договора с заказчиком на условиях и поцене, предложенной в заявке участника.

Таким образом, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене,предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя закупки.При этом, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяютсяв равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения,обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по ценеменьшей, чем предложена в ходе проведения закупки.  

Доводы заявителя о том, что  Комиссия Кемеровского УФАС России, приняв и рассмотрев жалобу ООО «Экотех», превысила свои полномочия и вышла за пределы доводов жалобы, отклоняются судом как несостоятельные, поскольку доводы жалобы ООО «Экотех», поданной в Кемеровское УФАС России, напрямую относятся к нарушению порядка заключения договора, т.к. согласно жалобе на этапе заключения договора по результатам закупки, ФБУ «Кемеровский ЦСМ» неправомерно уменьшает ценовое предложение ООО «Экотех», применяющего в своей деятельности упрощенную систему налогообложения, на сумму НДС. Также доводы рассматриваемой жалобы связаны с нарушением требований Закона о закупках путем установления в документации о закупке условия, о том, что цена договора уменьшается на сумму НДС для участника закупки, применяющего УСН.

Необходимо отметить, что основанием для обжалования действий/бездействий ФБУ «Кемеровский ЦСМ» в рамках рассматриваемой закупочной процедуры является пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправеобжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетомособенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика,комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупкетоваров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законныеинтересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях, в томчисле, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящегоФедерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки,содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системеположении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Из вышеуказанной правовой нормы однозначно следует, что несоответствие Закону о закупках действий ФБУ «Кемеровский ЦСМ» относится к основаниям обжалования, поименованным в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Заявитель, включив в документацию условие о своем праве заключать договор порезультатам закупки по цене, уменьшенной на сумму НДС для участника закупки,применяющего УСН, изначально осуществлял закупку с нарушением требований Закона озакупках, а именно, в части нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 настоящегоЗакона.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Подпунктом "а" пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, на основании решения, выдал заявителю предписание об устранении допущенного нарушения.

Выдача данного предписания направлена на восстановление прав участника аукциона, а также обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов третьих лиц.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение Кемеровского УФАС России от 26.11.2020 г. по жалобе № 042/07/3-1821/2020 и выданное на его основании предписание об исключении из текста Положения о закупке товаров, работ и услуг ФБУ «Кемеровский ЦСМ» пункта 66.11.3.1 статьи 66 главы XI и заключении договора по цене, предложенной в заявке победителя данной закупки - ООО «Экотех», соответствует нормам действующего законодательства, вынесены  в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, не содержит выводов, нарушающих права и законные интересы заявителя, в связи с чем, предусмотренные статьей 201 АПК РФ для признания решения отсутствуют. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного требования  ФБУ «Кемеровский ЦСМ».

Расходы по уплате государственный пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве").

В связи с отсутствием обязанности по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявлений о принятии обеспечительных меры в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ ФБУ «Кемеровский ЦСМ» подлежит возврату государственная пошлина в размере 9000 рублей, уплаченная по платежным  поручениям №239295 от 08.12.2020, №239319 от 08.12.2020, №697888 от 22.12.2020. 

            Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.   

Возвратить Федеральному бюджетному учреждению «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета  излишне уплаченную государственную  пошлину в размере 9000 руб. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                      Н.Н. Гатауллина